编辑 提示 2014年9月17日，中国首例人体冷冻胚胎监管、处置权纠纷案在无锡市中级人民法院二审落槌。围绕该案引发的人体冷冻胚胎权属之争以及相关法律适用问题，二审判决书作出了极富人情味的、体现法官温暖智慧的裁判说理，引起法律界人士的高度关注和热议。本刊于2014年第11期以“案例聚焦：首例人的体外胚胎权属争议案”为题，约请该案二审法官、民商法专家撰文讨论。　　 此后，围绕冷冻胚胎确权后的权利走向及其实现方式问题乃至代孕制度在我国的必要性及正当性等问题，依旧未有定论。本刊又于2016年第7期组织专栏：“关于代孕制度合法性问题的探讨”，约请之前撰文的专家、法官对相关延展性问题加以进一步探讨。　　 2018年1月，江苏省南京市玄武区法院就“全国首例男方废弃冷冻胚胎侵权赔偿案”作出（2017）苏0102民初4549号民事判决书。本刊于2018年第9期设“关于单方废弃冷冻胚胎侵权赔偿问题的研究”专题栏目，约请主审法官及专家撰文，对单方废弃夫妻共有的人体胚胎侵权责任认定问题展开讨论。　　 近年，实务中关于人工辅助生殖技术的适用范围等问题，也有待进一步明晰。本刊还在2022年第9期组织专栏：“关于人类辅助生殖法律适用问题的探讨”，约请法官、专家对人体冷冻胚胎相关案件的裁判路径等问题展开系统梳理及广泛探讨。　　 2023年4月，河南省三门峡市中级人民法院就“全国首例父亲工亡后移植的试管婴儿追索抚养费案”作出（2022）豫12民初56号民事判决书，学界、司法实务界围绕自然人死后人工辅助生殖技术所生子女是否享有扶养来源丧失损害赔偿请求权展开热烈讨论。本期约请法官、专家从理论、实务多维度展开分析。希望透过我刊长期对相关问题的关注及成果转换，为理论研究、法律适用乃至立法完善提供些许参考，促进学术共识的形成，助益于裁判思路的统一。 杨立新 广东财经大学法治与经济发展研究所研究员广东财经大学法学院特聘教授中国民法学研究会副会长 李怡雯 中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员中国人民大学法学院博士研究生 本文系2021年北京市社会科学基金重点研究项目“民法典实施疑难问题研究”（项目编号：21FXA004）的阶段性研究成果。 摘　要 （2022）豫12民初56号民事判决书确认自然人死后人工辅助生殖技术所生子女享有抚养来源丧失损害赔偿请求权。这一裁判遵循法、理、情相统一的理念，通过创造性阐释《民法典》第16条，运用法理，将胎儿的利益保护延展至胚胎，确认受保护的利益范围包括财产利益之外的人身利益，作出体现人情伦理的判决。此外，本案裁判尚有未及之处，须借助生命尊严理论予以澄清，即体外胚胎属于《民法典》第1183条第2款规定的具有人身意义的特定物，应当被有尊严的对待；人体胚胎的身份利益保护不以自然血缘关系为前提要件。由此，本案裁判的一般性价值得以充分挖掘，可以对其他裁判发挥参照性作用。关键词 人体胚胎　准胎儿　抚养来源丧失损害赔偿请求权　《民法典》第16条 以自然人死后人工辅助生殖技术应用为议题，既有讨论主要集中在“前端”，即是否开放自然人死后人工生殖技术的运用，而未具体涉及“后端”，即自然人死后人工辅助生殖技术所生子女的利益保护。2023年4月18日,河南省三门峡市中级人民法院作出（2022）豫12民初56号民事判决，确认死后人工辅助生殖技术所生子女享有抚养来源丧失损害赔偿请求权。这一判决体现了民事裁判法、理、情的统一，为《民法典》第16条增添了新的注脚，能够为今后同类案件的法律适用发挥引导作用。本文就此进行评释。 一、案例导入 （一）基本案情 2020年4月，林某华与范某飞夫妻二人到洛阳市妇幼保健院，自愿接受体外受精-胚胎移植助孕治疗，形成胚胎2枚及囊胚8枚。同年7月，范某飞作为业主方宝武铝业科技有限公司的工作人员，与施工方洛阳中重公司人员及监理方中汽智达洛阳公司人员，共同进行现场复查。期间，因上海中乙公司作业区域的工作人员操作不当，范某飞受伤昏迷，后抢救无效死亡。 2020年8月7日，林某华向洛阳市西工区人民法院提起诉讼，请求判令洛阳市妇幼保健院继续履行医疗服务合同，实施胚胎移植手术，获得判决支持。2021年3月2日，该医院为林某华行经腹部超声引导子宫腔内胚胎移植术，3月16日临床妊娠，11月10日林某岐出生。 2021年1月7日，林某华等人以侵权为由，起诉上海中乙公司、中汽智达洛阳公司、洛阳中重公司。法院判令，上海中乙公司承担20%的赔偿责任，中汽智达洛阳公司、洛阳中重公司各承担10%的赔偿责任。当事人上诉后，二审法院判决维持原判。 前述判决生效后，林某岐以上海中乙公司、二十冶集团公司、中汽智达洛阳公司、洛阳中重公司为被告，请求赔偿其至18周岁的生活补助费。 诉讼过程中，被告提出的核心抗辩理由为，根据《民法典》第16条规定，胎儿具有被扶养人的地位。胎儿仅为侵权行为发生时尚未出生的胎儿，即怀孕发生在侵权行为发生之前或同时的胎儿。若侵权行为发生之后受孕形成的胎儿则不能作为被扶养人，否则存在道德风险，也会造成侵权法律关系的不稳定性。若是由侵权人承担责任，与当事人的行为性质及可预见的后果明显失衡，侵权人对其不具有可预见性。本案林某岐系事故发生之后受孕形成的胎儿，不符合被扶养人的身份，不得请求扶养费。 （二）裁判理由 法院认为，本案受害人范某飞死亡时，其与妻子林某华实施人工辅助生殖技术生育子女处于受精胚胎移植前阶段，林某华继续完成胚胎移植后孕育出生的新生儿林某岐，具有本案生活补助费请求权的主体资格。具体理由是： 第一，受精胚胎移植具有合法性。基于胚胎移植出生的林某岐与胚胎精子提供者范某飞具有血缘上、法律上的父子关系。范某飞、林某华夫妇在婚姻关系存续期间，一致同意在洛阳市妇幼保健院接受体外受精-胚胎移植助孕治疗，生效判决认定治疗中所形成的胚胎的精子来自于范某飞、卵子来源于林某华。范某飞去世后，生效判决判令洛阳市妇幼保健院继续履行与林某华、范某飞之间的医疗服务合同，该医院于2021年3月2日为林某华实施胚胎移植手术，受精胚胎移植母体的形成具有合法性，相关病例资料《解冻移植女方病历》《胚胎冷冻解冻记录单》载明了男女双方身份、胚胎冷冻及解冻时间、编号等信息，能够证实所移植胚胎系范某飞夫妇通过体外受精形成的胚胎，所生孩子林某岐与受害人范某飞存在生物学上的血缘关系，基于自然血亲的认定原则，林某岐与范某飞具有父子关系。 第二，受精胚胎移植具有确定性，出生的子女利益受损同样应给予权利救济。受害人范某飞死亡之前，夫妻二人已经完成体外受精、培育胚胎、冷冻胚胎、签署合同约定胚胎移植等所有行为，因此，在约定的时间移植胚胎、孕育新生命，是合法且明确的，更是夫妻二人共同的期盼。只是在治疗过程中，范某飞意外死亡，并不能否定胚胎移植的既有的确定性。我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定，在伦理上，其具有潜在的生命特质，能够发展成为人，具有人格利益，应给予充分的尊重和法律保护。就本案而言，不同于丈夫去世以后使用其冷冻精子培育胚胎，也不同于不确定是否要移植的冷冻胚胎，本案的胚胎寄托了夫妻双方的强烈期许并且已确定将要移植，虽然其成为母体中胎儿的时间点与自然受孕胎儿有所不同，但这种不同是由于人工辅助生殖技术的发展带来的变化，并不改变其已具备“准胎儿”的自然属性。准予其享有胎儿权利，是在法律尚未明确规定的情况下，对能够给人类带来更美好生活的科技进步的适当回应。 第三，准予林某岐享有抚养费请求权并未加重侵权人的责任。在受害人范某龙死亡时，将要产生的抚养义务已经确定，范某龙死亡所导致林某岐抚养费的损失，在当时是可以预见的，准予林某岐享有抚养费请求权没有人为加重侵权人的责任。 第四，准予林某岐享有抚养费请求权符合儿童利益最大化的法律精神。生命伦理，应坚持保护子女利益原则。从生物学角度看，人工辅助生殖与自然受孕一样，孕育过程均包含卵子受精、形成胚胎囊胚、着床发育等必经环节，只是受孕方式略有不同，每一个环节都是生命孕育过程之必需，也都应当引起法律的关注和保障。丈夫遭受事故死亡，对其妻子继续完成受精胚胎移植所生子女给予权利救济，是对妻子努力实现丈夫遗愿行为的褒扬和保障，是对一个出生即无父爱的孩子的必要的也是极其有限的补偿，更是对不同形式孕育的生命给予平等保护的应有之义。将对新生儿人身权利的保护往前延伸至胚胎状态，符合儿童利益最大的保护原则。 综上，本应由范某飞负担的被抚养人生活费的二分之一，由侵权人上海中乙公司、洛阳中重公司、中汽智达洛阳公司按照责任比例予以赔偿。因此，林某岐的损失数额为42193元×18÷2＝379737元。上海中乙公司应承担379737元×20%＝75947.4元，洛阳中重公司、中汽智达洛阳公司各应承担37973.7元。 （三）问题与分析框架 通过法院的裁判理由可知，本案判决背后的决定性论据是，对新生儿的利益保护应当延伸至其生前的状态，人体胚胎具有发展成为人的可能，应当受到尊重和保护。由于本案需要回答原告是否有权请求给付抚养费，判决进一步以《民法典》第16条为规范依据进行了法律论证，形成的三段论为：1.胎儿孕育成人后具有被抚养人的身份，享有抚养来源丧失损害赔偿请求权；2.合法且确定移植的体外胚胎具有准胎儿的法律地位，准予其享有胎儿的权利；3.合法且确定移植的体外胚胎孕育成人后享有抚养来源丧失损害赔偿请求权。与此同时，为了补强论证，法院还进一步通过利益衡量的方式表明，承认本案原告享有的请求权既未加重侵权人的责任，也符合儿童利益最大化的原则。 自然人死后人工辅助生殖技术所生子女是否可以作为被抚养人，请求侵权人承担给付抚养费的责任，法律未有明文规定。针对这一问题，本案首先从抽象的方法论层面进行了价值判断与利益衡量，力求本案的判决遵循法、理、情相统一的理念。在具体法律适用的层面，本案未囿于《民法典》第16条规范文本表面文义的局限，而是坚持以规范意旨为导向，对《民法典》第16条进行了全面阐释。不过，这一问题的答案取决于法官对案件事实中无数细节的考察，比如本案法官充分考虑受精胚胎移植是否合法、确定等若干情事。但是，在更为一般的意义上，本案还存在一些未及之处，在民法理论上还有进一步澄清的空间，以充分挖掘本案潜在的意义及价值，从而发挥参照作用。依托于此，本文的分析框架也将包括上述三个维度：抽象的方法论讨论、本案裁判与规范的互动、本案裁判与未来其他裁判的联动。 二、价值理念：本案裁判实现法、理、情相统一 对具体民事案件的裁判做到法（法律法规、司法解释）、理（法理）、情（情理）相统一，以加强裁判结论的规范性、正当性、可接受性，系民事判决所追求的最高境界。民事判决做到法、理、情相统一，并非易事，本案即为典型适例。 （一）民事裁判法、理、情相统一的含义 民事裁判依据的法律，指的是在现行法中可以找到的所有规范，既包括《民法典》和民事特别法，也包括行政法规、部门规章、地方性法规中的民法规范、最高人民法院的民事司法解释等。尤其是，《民法典》被誉为社会生活的百科全书，其规范的完备性和完善性都达到了相当程度。因而，一般情况下，民事裁判依据《民法典》及配套司法解释，即可处理各类纠纷。但是，任何民事立法都不可能全面规范市民社会生活现象。对于法律未为明确规定之处，法官有必要通过法律解释或者法律续造的方式，在实证法的框架内寻求应对之道。法律解释，针对的是现有的法律规范比较原则或者具有歧义的情形，通过文义解释、体系解释、目的解释等方法，探求法律文字背后的含义，以调整法律关系。法律续造，包括法律内的法的续造与超越法律的法的续造。前者针对的是现有法律规范没有规定的情形，通过类推适用、目的论限缩、目的论扩张等方法，在法律内进行续造，填补漏洞，以调整发生争议的法律关系，保护民事主体的权益，维护社会秩序。后者已经逾越了单纯漏洞填补的界限，但是仍旧在整体法秩序的范围内，主要是鉴于“交易的需要”“事物的本质”“法伦理性原则”从事法的续造。 法律解释或者法律续造时，法官的行为接近或者甚至等同于法官造法，有必要遵循相应的规则，即“有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”。法理正是法、理、情相统一中的“理”。法理系指自法律精神演绎而出的一般法律原则,为谋社会生活事务不可不然之理。类推适用就涉及法理的运用，即首先从单个法律规范中，归纳出一般性的法律原则，进而将其涵盖于没有为规范文义所涵射的情形。一般的法律原则就是所谓的中间参照物。我国《民法典》第10条并未规定“无习惯依法理”的规则。这样一来，法官在法律没有明确规定，也无习惯可以依据时，是否能依据法理裁判民事案件，就是重大考验。事实上，只要不将法理等同于学者见解，而将法理理解为是自法律精神演绎而出的一般法律原则等,就不会据此否定法理作为民法渊源。而且，法理作为民法补充法源，也已经得到司法实务的普遍认可，在民事裁判中发挥着重要作用。 法、理、情相统一的“情”，是情理。情理是实现裁判者和公众之间开展平等话语交流的重要工具。裁判者欲说服听众，须通情达理，即必须学会用百姓的日常法则来说理。百姓的日常法则即为情理，包括人情、民情。情理之为“理”，表明其同样是一种给出理由进行论证的活动，而非单纯的情感宣泄，也不是泛道德主义的说教。在通常情况下，法理与情理相一致，符合市民社会情理的，就符合法律所依据的法理，例如欠债还钱就是一般情理，依据这一情理，欠债不仅要归还借贷本金，还要清偿产生的利息。但是，民法规则也并不都符合一般情理，有时甚至是与情理相悖。比如，超过诉讼时效期间债务人行使抗辩权的，就能够对抗债权人的债权请求权，使债权失去强制力。这就不是情理，而是法理。涉及法理与情理相悖的情形，民事裁判应当注意说清情理，使法理能够成为当事人接受的情理。即使对并未背离情理的法理适用，也要说清情理，使法理的适用与情理融为一体，使裁判理由和结论更能够被当事人和社会所接受。民事裁判中，裁判者主要通过表达其“前见”的方式来展现情理。裁判者在对待法律文本时，并不是绝对中立，而是带着某种前见去理解。这种前见尽管包括了个体的主观倾向、职业的法感等，但同时还会指向特定群体的价值倾向。在更为集体的意义上，前见依据的正是相应的时代精神、价值理念等，而这正是能够为当事人和社会所接受的情理。 由上可知，裁判者适用法律时，并非简单地寻求规范依据，完成三段论的说理即可。面对要解决的问题，法官必须运用自己的胆略和智慧，敢于解释现行法律深藏于里的内涵，通过补充法源填补法律空白，作出符合情理的民事裁判。 （二）本案判决贯彻法、理、情相统一的理念 迄今为止，有关体外胚胎的主要典型民事纠纷有三起：一是人体胚胎权属争议案；二是单方废弃夫妻共有的人体胚胎案；三是丧偶女性试管婴儿案。本案的事实是，夫妻双方在婚姻关系存续期间取得人体胚胎，在尚未植入母体孕育前男方因他人的侵权行为而死亡，女方将胚胎植入身体孕育出生的子女请求侵权人承担抚养来源丧失损害赔偿。这种争议在国内没有发生过，与前三件有关人体胚胎的争议也不相同。这种事实具有的先导性，提出了在法律适用上进行裁判规则创新的需求，即死后人工辅助生殖技术所生子女的抚养来源丧失损害赔偿请求权应当依法确认和保护。对此，《民法典》未有明确、具体的规范。本案判决在《民法典》现行规定的基础上，解释法律、运用法理、融入情理，做到了法、理、情相统一。 第一，解释法律。尽管人体胚胎的法律属性和法律地位没有法律规定，但是由于人体胚胎与胎儿都包含有人的生命要素的相同性和相通性，因此，可以通过解释现行法律而找到法律适用依据。本案判决通过确认人体胚胎的法律地位为准胎儿，适用《民法典》第16条关于保护胎儿利益的规定，保护了人体胚胎及其生命利益和生命尊严。 第二，运用法理。本案判决适用法理，不是直接将法理作为裁判依据，而是用法理解释人体胚胎的法律地位，据此找到可以适用的法律。人体胚胎是当代医学人工辅助生殖技术高度发达的产物，以往的法律并未遇到过，现行法律也没有规定其法律属性和法律地位。我国《民法典》第1009条确实使用了人体胚胎的概念，但并未对其定性。本案判决运用法理，确认其准胎儿的法律地位，进而就能够适用《民法典》第16条关于胎儿利益保护的规则作出判决，对其进行保护，实现司法裁判的目的。 第三，融入情理。本案判决体现的情理，是社会伦理和人情。夫妻之间生儿育女、传宗接代，无论褒贬，都是社会认可的常理、常情，是人类的共识。本案判决立意要保护原告的合法权益，对妻子继续完成受精胚胎移植所生子女给予权利救济，正是由于人体胚胎包含这样的常理和人情，体现的正是法律要保护的人的地位和生命尊严。维护这样的人情，就是维护人的尊严的情理。 民事裁判进行法律适用时可以分为四个步骤：认定事实、寻找相关或若干法律规范、以整个法律秩序为准进行涵射、宣布法律后果。上述步骤并不是各自独立且严格区分的行为，目光在事实与规范之间来回穿梭才是法律适用的普遍特征。本案判决识别案件事实的新颖性，进一步彰显裁判的智慧，发现法律规范隐藏的内涵，运用成熟的法理，进行创新性解释，充分发挥《民法典》规范的调整作用，具有发现先导性要素案件事实的识别力和发现法律规范不明的洞察力，彰显敢于裁判规则创新的胆略和气魄，作出了具有引导性的裁判规则，成就了一个法、理、情相统一的典型判决。这样的裁判体现了符合时代精神，满足人民企盼，引领规则导向的要求。正因为如此，本案判决确认体外胚胎孕育成人后能够请求给付抚养费，对原告的诉讼请求予以支持，媒体也给予高度评价。三、具体适用：本案全面阐释《民法典》第16条 “在实然中实现应然，在现实中体现价值，此即为意义。”《民法典》第16条在规定胎儿利益的特殊保护时，主要列举的是继承遗产和接受赠与，都是财产利益。尽管这一条文使用了“等胎儿利益”的概念，但是其中是否包含胎儿人身利益，没有明确规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编的解释》也没有对此作规定。本案判决将法理作为解释的基础，融入情理，延伸胎儿利益的内涵和外延，确认保护胎儿利益的范围，创造性地解释《民法典》第16条规定，全面实现了《民法典》第16条的规范目的。 （一）确认人体胚胎的法律地位是“准胎儿” “在理性法的概念中人只能是介于出生和死亡之间的、依靠其肉体生活的自然人。”《民法典》的规范预设也是“现世的人”。为了保护胎儿的利益，《民法典》第16条采用法定拟制的方式，将胎儿视为已出生，确认胎儿在涉及接受赠与、遗产继承等利益保护方面具有民事权利能力，由此使得《民法典》表面上对界定人的范畴维持不变，但可以通过该方式，实现对胎儿利益的特殊保护，即通过将人的保护延展至怀胎时期而确保自然人在孕育过程中处于受保护的状态，从而为日后成长为健康、健全的自然人奠定法律基础。 问题是，人体胚胎具有何种法律地位，是否可以将其界定为胎儿，从而适用胎儿的利益保护规则。显然，从事实层面来看，人体胚胎不是胎儿，只是胎儿的早期形态。不过，胚胎与胎儿具有连续性、统一性，在客观上存在生命的形式。本案判决依据人的体外胚胎与胎儿之间的前后相续性和能够孕育新生命的共同本质以及二者的差异，确认人体胚胎的法律地位是准胎儿。“准”字，包括准用、类似、近似的含义。沿着人体胚胎的法律地位“准胎儿”进行逻辑延伸，就能够进一步适用《民法典》第16条关于胎儿利益保护的规则，对其进行民法保护。 事实上，将胚胎界定为“视为胎儿”，同样能从下定义的角度彰显胎儿与胚胎的差异及其共性。《民法典》大量使用“视为”的概念，总共有44处，例如，第16条规定的“视为具有民事权利能力”，第18条第2款规定的“16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”，等等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第40条规定人工授精所生子女的法律地位，也使用了“视为婚生子女”的概念，把配偶双方合意采用人工授精的方法生育的子女，即使与父方没有自然血缘关系，也不能否定其婚生子女的地位，属于视为婚生子女，既不否认其婚生子女的地位，又区别了与有自然血缘关系的婚生子女之间的差别，是特别准确的概念。因此，如果将人体胚胎的法律地位认定为“视为胎儿”，同样表明了胚胎不是胎儿，但是二者又具有共同孕育生命的本质。 应当看到，“准胎儿”与“视为胎儿”，在法律适用方面是有所区别的。“视为”，从法律规范的角度来看，是拟制规定的典型标志。拟制的实质是将两个不同具体事实作同等评价，以使得原本仅适用于另一个不同事实的法律效果也能对该事实适用。可见，“视为”的拟制技术是在鹿非马的前提下，指鹿为马。这种技术，功能上类似于准用，但又不尽相同。如果是将胚胎“视为胎儿”，是为了让胚胎在此种情形下享有与胎儿同样的权利，即赋予完全一样的法律效果。如果是准用，则二者相当之处赋予同样的法律效果，若不相当时，则有不适用的弹性空间。 落实在具体的民事纠纷时，裁判者承担的论证负担也有所不同。如果界定为“准胎儿”，裁判者有必要通过类推适用的方式加强裁判说理，使其可以适用《民法典》第16条。类推适用，不能仅凭一致或者不一致来决定，而是先必须抽象出法律评价及其决定性观点何在，通过积极确定的方式判断在所有这些观点上，待决的案件事实与法律上已规定的相一致；最后是消极的确定，即二者的不同之处不足以排斥此等法定评价。本案裁判先澄清《民法典》第16条的规范意旨为将新生儿的保护延伸至生前的状态；进而是积极的审查，即案涉胚胎与胎儿具有连续性与同一性，都属于新生儿生前的状态，同样应当得到尊重与保护；最后是消极的审查，《民法典》第16条所保护的胎儿侵权行为发生之前已经受孕的胎儿，未涵盖侵权行为发生之后受孕的胎儿，本案胚胎受孕虽然发生在侵权行为之后，但正如判决所言，这是因为人工辅助生殖技术的影响所致，这不足以排斥对本案新生儿的保护。因此，应当准许将赔偿义务扩及于侵权行为发生之后受孕的胚胎。如果界定为“视为胎儿”，裁判者就可以直接通过拟制的方式，达到这一目的。不过，拟制容易掩盖决定性的理由，将说理贬抑为表象说理。因而，采用此种裁判论证路径具有方法论方面的瑕疵。 由上可知，尽管界定为“准胎儿”或者“视为胎儿”的结论相同，适用的规范依据也一致，但是沿袭着不同的论证路径，论证负担也有所差异。从裁判的角度来看，本案界定为“准胎儿”，更为妥适。这样一来，为解决本案纠纷的法律适用提供了科学基础，即确认人体胚胎的法律地位是准胎儿，将这一法律关系的争议纳入适用《民法典》的范围，避免脱法裁判。从更为一般的意义上来说，其价值还表现在：一是对《民法典》第16条关于胎儿的定义作突破性的延伸解释，扩展了胎儿概念的内涵和外延，扩张了部分民事权利能力的范围；二是妥善解决人体胚胎的法律地位，为解决将来出现的同类争议案件作了先导性裁判，具有指导性的作用。不过，未来的立法技术中，可以采取拟制的方法，将体外胚胎视为胎儿，进而直接适用《民法典》第16条关于胎儿利益保护的规定。这不仅能够概括人体胚胎与胎儿包含生命尊严，将来能够发展孕育为人的共同性，还将减轻未来裁判者的论证负担。 （二）确认《民法典》第16条规定的“胎儿利益”包括人身利益 生物意义上的生命始于受孕，但规范意义上的生命却始于出生，看起来，二者时间不能重合系出现胎儿特别保护格局的关键原因。为了弥补此种缺漏，《民法典》第16条规定，在涉及遗产继承，接受赠与等胎儿利益保护时，将胎儿视为已出生，也就是将胎儿与自然人等同，使其享有民事权利能力。这是继承法要承认胎儿享有应继份的基础。同样，胎儿能否接受赠与也具有重要价值，如果否认胎儿的民事权利能力，就不会得到这种应当获得的纯利益。 《民法典》第16条在规定保护的胎儿利益时，明确列举的是继承遗产和接受赠与这两种财产利益。与此同时，这一条文使用了“等胎儿利益”的概念，使得胎儿的利益保护呈开放灵活的态势。但是。“等”字中是否包含胎儿人身利益，没有明确规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编的解释》也没有明确。可见，制定法显然未对哪些能够概括在“等”字范畴之内提供具体标准。委诸于司法实践，则是实现这一目的的途径。本案在《民法典》第16条的规范射程内，明确胎儿受保护的利益包括人身利益，也是本案判决创新裁判的价值之一。 《民法典》第16条规定的“胎儿利益”是否包含人身利益，学者几乎没有异议，在起草前述法律及司法解释时都建议对此明确规定。特别是：1. 胎儿在母体中遭受侵权行为侵害造成人身损害的，在其出生后有权请求损害赔偿；2. 胎儿就其生父死亡的侵权行为，享有抚养费赔偿请求权，等等。即使《民法典》第16条对此没有作出明确规定，这也是其中应有之义，而无需对其进行扩张解释。况且其列举后规定的“等胎儿利益”的表述，就意味着胎儿的“等胎儿利益”中并非只有财产利益，而无人身利益。如果把胎儿视为已出生，使其享有民事权利能力，却只保护其财产利益而不保护人身利益，则违背了该条文的初衷，出现只重视对胎儿财产利益的保护而忽视甚至否定对其人身价值和利益保护的后果。 本案判决在确认人的体外胚胎法律地位是准胎儿的基础上，确认人体胚胎移植入母体，成为胎儿，继而孕育出生成为人，适用《民法典》第16条关于对胎儿利益保护的规定，确认其在作为人的体外胚胎形态时产生的抚养来源丧失损害赔偿请求权，并且予以支持，正是揭示了《民法典》第16条中受保护的利益不仅包括遗产继承和接受赠与等财产利益，还包括胎儿的人身利益。 （三）确认侵权责任保护的胎儿人身利益包括身份利益 本案判决在侵权责任保护范围上也有重大意义，即侵权责任保护胎儿人身利益，不仅要保护胎儿的人格利益，例如胎儿的人身受到损害可以请求人身损害赔偿，胎儿身份利益受到侵害也应当予以保护。 以往研究侵权责任保护胎儿人身利益，着重强调的是对胎儿的人身损害应当予以保护，即胎儿在母体中遭受侵权行为侵害，造成身体、健康损害，出生后，受害人有权请求侵权损害赔偿。本案原告提出的侵权损害赔偿请求，并不是对胎儿人身损害的救济，而是胎儿身份利益受到的损害，请求的是身份利益损害赔偿，即抚养来源丧失损害赔偿。 扶养（包括抚养）来源丧失损害赔偿规则最早出现在《民法通则》第119条规定的对死者生前扶养的人的生活补助费赔偿。后来，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》补充规定了丧失劳动能力的受害人致残前扶养的人的扶养来源丧失损害赔偿。这两种损害赔偿在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作了统一规定。《侵权责任法》在人身损害赔偿的规定中，没有规定这两种扶养来源丧失损害赔偿，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉的通知》中，规定这两种扶养来源丧失损害赔偿计入死亡赔偿金和残疾赔偿金。《民法典》第1179条同样也没有规定扶养来源丧失损害赔偿，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》仍然坚持将其计入死亡赔偿金或者残疾赔偿金的做法。 扶养来源丧失的受害人不是侵权行为的直接受害人，而是间接受害人。侵权行为侵害的直接受害人，受到侵害的是生命权或者健康权。直接受害人因生命权或者健康权受到侵害，丧失了生命或者造成残疾丧失劳动能力，使其生前或者致残前扶养的人丧失扶养来源，是侵权行为造成的间接损害后果。扶养来源丧失的原被扶养人是间接受害人。被扶养人既包括死者生前实际扶养的人，也包括应当由死者抚养，但因为死亡事故发生，死者尚未抚养的子女。遗腹子属于父亲死亡后尚未出生的胎儿，具有被扶养人的身份。 扶养来源丧失的间接受害人受到侵害的是身份权利。在这种侵权行为中，间接受害人受到侵害的不是人格权，而是身份权。理由是，被扶养的间接受害人与侵权行为的直接受害人之间具有身份关系，享有亲权、亲属权或者配偶权。在这些权利中，包含着法定扶养法律关系，直接受害人对间接受害人负有法定扶养义务，间接受害人享有接受直接受害人提供扶养的权利。当侵权行为侵害了直接受害人的生命权或者健康权，造成死亡或者丧失劳动能力的后果，就因这种侵权行为间接地造成了间接受害人的亲权、亲属权或者配偶权中扶养请求权的损害，丧失了扶养来源。所以，侵权人实施的侵权行为在侵害了直接受害人的生命权、健康权的同时，也侵害了间接受害人的身份权，丧失了身份权中包含的扶养请求权。 本案原告经体外胚胎移植孕育而出生，请求侵权人承担自己丧失的抚养来源，主张救济的就是身份权中的抚养请求权的损害。然而，本案的特殊性在于，侵权行为发生时，体外胚胎还未受孕，与一般胎儿人身权益受到损害的时间有所差异。为此，有必要寻求胎儿身份利益受到保护的基础，进而探究体外胚胎身份利益在何种情况下应当受到保护。 侵权法起初也是以出生后的人为原型构建的。对于出生的人所造成的侵害才是法律意义上的侵害。对于尚未出生的人来说，存在自然意义的侵害，却不具有法律意义上的侵害状态。由此，对于出生前的损害提供救济，对于侵权法救济构造产生了冲击。克服这一根本障碍的关键在于，将出生前的阶段纳入调整范围，才能形成完整的链条，满足侵权法所要求的状态。《民法典》第16条将胎儿纳入侵权法的调整范围，保护胎儿的抚养来源丧失赔偿请求权的基础在于，侵权行为实施前，死者对胎儿的抚养义务已经明确。由此出发，体外胚胎身份利益侵害受到保护的基础也在于体外胚胎移植的确定性，而这一确定性来自于夫妻双方具有共同生育的目的，表现在夫妻婚姻关系存续期间与医疗服务机构达成了不孕不育治疗的合意。人工辅助生殖技术的进程，在客观上影响体外胚胎的受孕时间，但是却不影响体外胚胎受孕移植的确定性。因此，只要夫妻双方确定通过体外胚胎移植的方式孕育子女，参与完成了部分或者全部行为，该体外胚胎的身份利益侵害就是明确的，应当受到法律保护。在其植入体内孕育成人后，享有抚养来源丧失损害赔偿请求权。如本案判决所示，在侵权行为造成范某飞死亡前，范某飞夫妻二人已经完成体外受精、培育胚胎、冷冻胚胎、签署合同约定胚胎移植等所有行为，因此，在约定的时间进行胚胎移植具有明确性，范某飞的抚养义务在其死亡前已经明确。是故，该胚胎的身份利益在其父受到生命权侵害时，自己作为准胎儿的身份利益也遭受间接损害，所造成的抚养来源丧失就是确定的。 四、未来延展：对本案判决未及之处的理论思考 法官在法律漏洞填补时，应当站在立法者的角度来断案。以此为基点，法律续造，都不应当简单地理解为是个案的要求。更为确切的表述是，法院的判决应当是对于该类案件创造出新的、普遍有效的规则。本案拟完成此种“创造性”，还有必要对裁判未及之处进行回应，以期助益于本案裁判实现一般化，为其他裁判提供参照性价值。具体包括：（一）体外胚胎的法律属性是人还是物；（二）体外胚胎的身份利益保护是否限定为自然血缘关系；（三）保护体外胚胎的利益根本目的是保护什么。 （一）具有人身意义的特定物可以用来概括体外胚胎的法律属性 本案核心议题是父亲死亡后体外胚胎培育试管婴儿的抚养来源丧失损害赔偿请求权，但也有必要讨论体外胚胎的法律属性。 对此，学理上存在不同的看法。贯彻人、物二元分离的思想，有观点认为体外胚胎属于限定的“人”的范畴。但也有观点提出，体外胚胎依旧是物，不过具有特殊性，属于人格物或者属于“脱离人体的组织或者器官”，是具有生命和人格意义的特殊物。 与之相对应，裁判中也存在不同的见解。全国首例冷冻胚胎纠纷权属案曾涉及这一问题，并对此进行了回应。一审法院认为，冷冻胚胎具有发展为生命的潜能，是含有未来生命特征的特殊之物。二审法院则认为冷冻胚胎是介于人与物之间的过渡存在。其理由是，这种物质存在性能够涵盖作为权利主体的存在和作为权利客体的存在。笔者曾撰文赞同一审判决对人的体外胚胎属性的认定，不认可二审判决的见解。原因在于，“介于人与物之间的过渡存在”并非是民法概念。一旦认定人的体外胚胎是介于人与物之间的过渡存在，体外胚胎在法律属性上则既不是人、又不是物，民法人物二分的逻辑基础由此会发生解体。全国首例男方废弃夫妻共有冷冻胚胎案则是第一个确认胚胎属于带有情感因素特殊的物的生效判决。 不过，前述学理探讨以及裁判结论，都主要是基于法理，没有直接的法律依据。《民法典》第1009条及第1183条改变了这一状况。 《民法典》第1009条使人体胚胎的概念“入典”后，民事裁判使用人体胚胎的概念有了法律依据。人体胚胎可以分为体内胚胎与体外胚胎。与之相配套，《民法典》第1183条第2款规定使用的“具有人身意义的特定物”的概念可以用来界定体外胚胎的法律属性。“具有人身意义的特定物”概念原型，是《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第4条规定的“具有人格象征意义的特定纪念物品”。前者包含的范围远远超出了后者的含义，可以用来进一步解释那些具有人格象征意义的特定纪念物品以外的其他具有人身意义的特定物。人的体外胚胎即为典型适例。体外胚胎既不是人，也不是胎儿，而是物。但是，这种物不是普通之物，其特殊之处在于包含着“人身意义”，尤其是包含着人的生命要素。将体外胚胎的法律属性界定为“具有人身意义的特定物”，正是对体外胚胎具有潜在的生命特质，能够发展成为人，具有人身意义，应给予充分的尊重和法律保护的客观写照。《民法典》人格权编起草过程中，有的单位就提出，对于人体胚胎的处置应当遵循尊严原则，而不能以对待物的方式去交易、随意抛弃或销毁等。全国人大法工委采纳了这样的意见，对《民法典》第1002条的释义中就明确提到，对体外受精胚胎这种未来有发展成为生命的特殊存在物的具体处置，都需要考虑到生命尊严的价值；禁止对于自然状态下的胚胎进行商业化利用等。 在《民法典》第1009条关于“人体胚胎”的规定和第1183条第2款规定的“具有人身意义的特定物”两个概念之间，建立起逻辑上的联系，就能为体外胚胎的法律属性找到法律基础。本案判决其实可以援引上述两条规范，对体外胚胎的法律属性进行界定。这不仅有利于统一对体外胚胎的认识，还将使得《民法典》第1183条第2款的内涵和外延得以扩展，更具有实用价值。比如，体外胚胎受到侵害而毁损，丧失了生命要素，但依旧承载着人格尊严和情感价值，其权利人就可以依照《民法典》第1183条第2款关于侵害具有人身意义的特定物造成严重精神损害可以请求精神损害赔偿的规定，请求侵权人承担精神损害赔偿责任。 （二）人体胚胎的身份利益保护不以自然血缘关系为必然前提 诚如前述，本案的创新之处在于，确认体外胚胎受保护的利益包括身份利益。身份利益发生在具有特定身份的主体之间，该利益所产生的法律效果也将分配到特定的主体之上。为此，本案判决首先开宗明义，指出受精胚胎移植系范某飞、林某华夫妇在婚姻关系存续期间一致同意通过体外受精的方式助孕治疗，故受精胚胎移植于母体形成胎儿具有合法性，且所移植胚胎系范龙飞夫妇通过体外受精形成的胚胎，所生孩子林某岐与受害人范某飞存在生物学上的血缘关系，基于自然血亲的认定原则，林某岐与范某飞具有父子关系。在此基础上，法院认为，本案胚胎孕育成人后，具备被抚养人的身份。 问题是，体外胚胎的利益保护是否必须限定为具有血缘上的亲子关系？如果该精子系通过异质授精而来，不是范某飞的精子，是否应当给予损害赔偿呢？最高人民法院在1991年7月8日《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》中规定已经作出了回答，即“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”这一批复后来为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第40条所吸收。该规定人为地将不具有自然血缘关系的“父”与“子”建立了亲子关系，正是对生育特殊性的关注。“生育——从被生出的人的角度来看——始终是他人决定的行为。”从基因开始、进而成为受精卵，形成胚胎，孕育为胎儿，最终分娩，都是个人所无法控制的，而是他人（决定生育的夫妻）所决定的。为了保障该子女的利益，决定通过人工辅助生殖技术生育子女的夫妻就是法律意义上的父母，与该子女建立亲子关系。即使一方事后反悔，也不应当否定该子女是婚生子女。尽管与客观事实相悖，但是能够保障该子女取得与自然生育子女、婚生子女相同的法律地位，实现该子女利益的最大化。就此展开，只要原告是范某飞夫妻二人在婚姻关系存续期间，一致同意通过人工授精方式生育，即使原告与范某飞不具有自然血亲关系，但同样视为范某飞夫妻二人的婚生子女，其身份利益同样应当得到保护。 （三）保护人体胚胎利益的根本目的是保护生命尊严 确认人体胚胎的法律地位是准胎儿，进而适用《民法典》关于保护胎儿利益的规范，目的并不只是在于对人体胚胎所包含的人身利益进行保护，根本目的在于对人体胚胎中包含的人的生命尊严的尊重和保护。对这一裁判目的，本案判决表明“胚胎在伦理上，其具有潜在的生命特质，能够发展成为人，具有潜在的人格利益，应给予充分尊重和法律保护”。这样的认识是正确的，但是还有待于进一步的阐释。 受精卵、胚胎、胎儿，甚至包括与人体脱离的细胞、组织、器官等，都是人的存在方式的一种显现。在此意义上，它们都应当受到有尊严的保护，不同的是保护程度有异。对于与人体脱离的细胞、组织、器官等，无法成为独立的实体，只能受到尊严的有限保护；受精卵、胚胎、胎儿，则能够成为独立的实体，应当有资格独立分享尊严这一最高价值。不过，维护他们的尊严，并不是预设受精卵、胚胎、胎儿有人的尊严，而是在考虑他们有发展成为人的可能性的情况下，基于生命尊严，必须认真对待。对此，德国联邦宪法法院的观点也可资参考，即“人的生命一形成，即由其尊严，至于其是否能意识或者知道自行保有尊严，并非重要。从人存在之始所显现之潜在能力，已足以作为人性尊严之理由。” 以此为基点，本案针对体外胚胎的利益保护也是保护生命尊严。首先，本案原告的父亲和母亲采用人工辅助生殖技术，将自己的精子和卵子合成受精卵，进而培育成人体胚胎进行冷冻，其目的在于选择适当时机植入体内，孕育后代，传承血缘，继承家业。其次，人体胚胎中包含原告父母的人体基因，包含着潜在的人的生命。这是人体胚胎与其他物的根本不同。体外胚胎植入人体和着床于体内的胎儿所包含的生命利益就成为现实的生命利益，使因此而诞生的自然人享有了生命权。再次，在人体胚胎、胎儿以及自然人的前后相续中，包含着生命利益。人体胚胎、胎儿的生命利益就包含着生命尊严，直至诞生出新的生命成为权利主体，享有生命权所保护的完整的生命尊严。最后，人类的繁衍生生不息，法律提供保护，就是保障人的世代传续。人类的繁衍，通过人的受精、胚胎、胎儿、孕育和分娩的自然运作，世代相传，法律保护的就是这样的过程不被非法阻断。在人工辅助生殖技术应用中出现的脱离人体的配子、合子、人体胚胎，是科技力量打破了人的自然繁衍过程的产物，但孕育生命的自然规律并没有被打破。对在新的医学技术领域中产生的人体胚胎进行保护，保护的是生命要素，保护的是生命尊严。 按照这样的分析来认识本案判决的理论和实践的重要价值，才能真正发现这一裁判的意义，将人类发展的自然规律、个人子嗣繁衍的目的追求，与立法和司法结合成一体，使民法真正成为人法，保护好人的地位、权利和尊严。 五、结论 一份伟大的民事判决具备三个特征：一是事实的先导性：于规范化要素之中显新颖；二是规则的创造性：于法律和习惯之外补漏洞；三是裁判的引导性：于事实和规范之间显洞见。本案事实的先导性体现在，自然人死后人工辅助生殖技术所生子女是否享有抚养来源损害赔偿请求权这一议题中，不论是主体还是所指向的利益，都是《民法典》第16条的表面文字无法直接涵射的要素。前述分析表明，本案裁判有意识地借助法理，创造性地挖掘《民法典》第16条的内涵，全面展示其调整范围，不仅确认对胎儿以及胚胎的利益进行保护，而且要对胎儿以及胚胎的人身利益包括人格利益和身份利益都予以保护，保护好其出生后的人格利益损害赔偿请求权和身份利益损害赔偿请求权。由此可以看到，法官在实证法框架之下寻求应对之道的智慧。进一步，本案可以作为指导案例予以公布，使其具有参照的效力，指导之后的司法实践。如此一来，对《民法典》第16条规定的胎儿利益保护范围就不必再作司法解释，就能够填补《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编的解释》第4条解释不足的遗憾。本案判决也能作为统一适用的裁判规则，通过后续的司法接力，实现对胚胎的全面保护，成为落实保障生命尊严的重要一环。 ●涉人类辅助生殖技术司法案例的实证分析 声明：本文转载自“法律适用”微信公众号，在此致谢！ 编辑：朱 琳 排版：熊媛媛 审核：刘 畅 觉得内容还不错的话，给我点个“赞”和“在看”呗