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一、我国上市公司独立董事制度沿革 二、上市公司独立董事的职能定位和履职合规要求 （一）上市公司独...
一、我国上市公司独立董事制度沿革
二、上市公司独立董事的职能定位和履职合规要求
（一）上市公司独立董事的职能定位
（二）上市公司独立董事履职合规要求
三、上市公司独立董事合规履职风险与原因
（一）面临的法律风险
（二）原因
四、上市公司独立董事合规履职建议
（一）提高参与度并充分行使独董职权
（二）敦促上市公司购买责任保险
（三）不断提升专业素养提高履职能力
（四）制作履职记录并留存证据
（五）积极行使陈述申辩等权利
众所周知，上市公司独立董事制度建立已久。虽然一直以来，独立董事制度及其角色定位逐渐在实践中明晰，且监管部门、市场监管规则也一直就独立董事的职责作出明确的划分。但经本人检索，其实在市场上或者司法判例中，并没有就独立董事的具体民商事责任进行界定，更多的则是体现在行政责任范畴。康美药业财务造假一案的责任划分则在证券市场上引起轩然大波。2020年，康美药业因财务造假被中国证监会立案处罚，并受到相应的行政处罚。此外，康美药业的投资者随即以证券虚假陈述为由向广州中院起诉康美药业及其时任董事、监事及高级管理人员。广州中院随后在该案件审判中对康美药业时任独立董事也作出了民事赔偿的连带责任判决。由此也引发证券市场上市公司独立董事的“离职潮”。
笔者认为，独立董事的责任范围其实早在《证券法》等法律法规及监管规定中进行明确，广州中院此举也并非系对独立董事的连带责任界定之首创，其只是依据法律法规及监管文件对相关人员的责任划分进行了司法界定。以明确在独董新规及从严打击证券违法的大背景下，独立董事不能再像此前那样名不副实，是应当要切实履行相应的职责、承担相应的义务的。据此，笔者就上市公司独立董事履职合规和法律责任做了以下思考。
一我国上市公司独立董事制度沿革
严格说来，上市公司独立董事制度是舶来品，最早建立于美国投资市场，随后引入了我国香港地区，再发展到境内市场。追溯上市公司制度在我国证券市场的建立，率先由中国证监会于1997年颁布的《上市公司章程指引》中首次提及独立董事制度，明确规定公司根据需要可以设立独立董事制度。自此，独立董事制度在我国逐步建立起来。特别是中国证监会2001年发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“《独董指导意见》”，目前已经失效），更直接明确了上市公司建立独立董事制度的指导要求，上市公司独立董事制度也在我国开始正式生根发芽，有了专门的法规依据。但是此后，因康美药业案件的爆发，市场上对独立董事职责、制度进行了新一轮的反思和整理，中国证监会由此制定了《上市公司独立董事规则》以取代《独董指导意见》。
二上市公司独立董事的职能定位和履职合规要求
（一）上市公司独立董事的职能定位
截至目前，《独董指导意见》已经失效，由此取而代之的是2022年1月5日中国证监会颁布生效的《上市公司独立董事规则》。该规则制定的背景也正是在康美药业财务造假案而引发市场及监管部门对独立董事制度的建立健全、独立董事的合规履职和责任划分进行了反思。
在《上市公司独立董事规则》中，独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事的角色定位并未发生改变，还是基于其客观独立性为上市公司提供服务、履职。根据《证券法》、《上市公司章程指引》、《上市公司独立董事规则》及其他有关业务规则的相关规定，独立董事应当出席董事会会议，对相应的事项进行审议，同时应该主动了解上市公司的生产经营和运作情况，主动调查、获取做出决策所需要的情况和资料。根据前述法规之规定，一般在如下两种情形下发表相应的独立意见：（1）根据相关规定，在职权范围内对上市公司的个别审议事项发表独立意见；（2）相关监管部门对与上市公司的治理和运行有关的事项会询问独立董事，要求其就某些事实和事项予以确认并回复。
由此可见，独立董事主要有监督和决策两个重要职能。关于监督职能，在上市公司管理机制项下，上市公司大股东以及实际控制人因为控制权的行使可能会存在其直接控制董事会，从而决策更偏向于大股东或者实际控制人的利益，忽视甚至损害中小股东的利益，违背《公司法》《证券法》等相关法律法规的原则。因此，独立董事制度的建立，是从完善上市公司治理结构角度出发，以维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。关于决策的职能，《上市公司独立董事规则》规定，独立董事除参与董事会，在董事会会议召开过程中履行董事职责，在部分事项中还应当发表独立意见，特别情况下还要就董事会拟审议事项出具事前认可的意见，此规定充分说明独立董事具有独立的决策职能。特别的，《上市公司独立董事规则》规定，上市公司应当在公司章程中明确，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士。该等人员作为独立董事的，有能力依据其专业技术和知识就公司总体运营、日常经营事务以及未来发展规划等方面提出自己独立的建议。
（二）上市公司独立董事履职合规要求
独立董事达到合规履职，主要体现在两个方面，一是任职资格符合相关法律规定，二是在履职过程中符合相关法律规定，具体如下：
1、任职资格
独立董事的任职资格主要见于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《上市公司章程指引》，《上市公司独立董事规则》、《上海证券交易所上市公司独立董事备案及培训工作指引》、《深圳证券交易所独立董事备案办法》以及不同行业的特殊规定。根据该等法律规定，独立董事的任职资格如下：
（1）担任独立董事的基本条件
①根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；
②具有独立性；
③具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；
④具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；
⑤公司章程规定的其他条件。
（2）不得担任独立董事的情形
①在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、配偶的父母、子女的配偶、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；
②直接或间接持有上市公司已发行股份百分之一以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；
③在直接或间接持有上市公司已发行股份百分之五以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；
④最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；
⑤为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；
⑥法律、行政法规、部门规章等规定的其他人员；
⑦公司章程规定的其他人员；
⑧中国证监会认定的其他人员。
（3）其他相关法律规范
《中华人民共和国公司法》关于不得担任公司的董事的情形：
①无民事行为能力或者限制民事行为能力；
②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；
③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；
④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；
⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。
如果是公务员的或者党政干部的，还应当遵守相关的法律法规。
2、合规履职
根据我国现行法律，上市公司独立董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；上市公司独立董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，而且股东可以直接向人民法院提起诉讼寻求救济。另外在信息披露义务上，上市公司独立董事要在证券发行文件和定期报告签署书面确认意见，保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整，在必要时可以直接申请披露。
三上市公司独立董事合规履职风险与原因
（一）面临的法律风险
根据《公司法》相关规定，董事应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。而独立董事违反法定义务未能勤勉尽责时，需要承担的法律风险包括但不限于民事赔偿责任、行政责任、刑事责任，具体如下：
1、民事赔偿责任
《证券法》第八十五条规定，“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”
同时，根据《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十四条规定，“发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员主张对虚假陈述没有过错的，人民法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。前款所列人员不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。”
根据上述法律规定，独立董事作为信息披露义务人，在证券虚假陈述案件中，不能证明相应的勤勉尽责证据的，应当就投资者的损失承担相应的连带赔偿责任。
2、行政责任
独立董事一般设置在上市公司，故该等人员的履职行为主要受到证券监管部门即中国证监会、证券交易所的监管。根据《证券法》等相关规定及笔者查询相关的行政处罚案例，目前市场上对独立董事的行政责任为主管部门出具行政处罚，主要措施包括但不限于警告、罚款等。按照违规程度不同，主管部门会以单独警告、警告并罚款的形式加以处罚。
3、刑事责任
根据《刑法》，我国现行法律规定中对证券市场的罪名比较明确。且细分清楚。独立董事作为上市公司的董事会成员，其身处证券市场，会涉及到的罪名大致如下：
（1）违规披露、不披露重要信息罪
《刑法》第一百六十一条第一款规定。“【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
根据上述规定可知，该罪名所包含的重要信息不止包含定期的财务会计报告，更包括其他信息，信息范围较大，独立董事作为《上市公司信息披露管理办法》中的信息披露义务人，应当按照相关规定履行义务，否则不仅引发相应的行政责任、民事责任，还可能会触发刑事责任。
（2）内幕交易、泄露内幕信息罪
根据《刑法》第一百八十条第一款规定，“【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”
除上述规定外，其实在中国证监会、证券交易所的法规及监管规则项下，也是对上市公司内部信息知情人进行了严格的规定，且对行为的认定进行了明确的列示。内幕交易、泄露内幕信息罪的设立目的，主要为了维护证券市场的稳定和投资者的知情权。即限制内幕信息的知情人对内幕信息的利用。上市公司独立董事在履职过程中，可能会了解到很多上市公司的内幕信息，应当严格遵守《证券法》《证券市场操纵行为认定指引(试行)》《上市公司信息披露管理办法》的相关规定，否则不仅引发相应的行政责任、民事责任，还可能会触发刑事责任。
（二）原因
独立董事制度自在我国建立、发展以来，明显感受到该等制度的设立对提升上市公司治理水平发挥了积极作用，但是在此前的发展过程中，独立董事的存在和履职效果也一直饱受质疑。随着上市公司财务造假案件频发，暴露了上市公司独立董事合规履职的风险。其中，上市公司独立董事履职过程当中存在的一些问题，具体如下：
1、不“独立”
目前根据法律规定，独立董事不得少于董事会总人数的三分之一，由此可见，其实三分之二的董事会人数还是可控的，独立董事的人数并不能完全对董事会的审议结果产生实质性的影响。特别是其他剩余董事均由一方主体推荐并产生。
2、信息获取不对称
一方面，虽然法律规定独立董事与非独立董事享受同等的权利，但实际上独立董事对公司事务的参与程度、分配到公司的时间精力，以及实际上获取信息的能力都与非独立董事，特别是公司内部董事有较大的差异；另一方面，独立董事参与公司事务的程度不足，由于信息不对称，独立董事一般不容易发现、识别风险。
3、缺乏履职保障的配套措施
经笔者搜索，目前市场上独立董事的津贴其实比较少，远低于上市公司的其他高管，这也跟独立董事并不实际参与公司生产经营有关。因津贴不高，独立董事履职积极性、尽责程度大打折扣。
四上市公司独立董事合规履职建议
（一）提高参与度并充分行使独董职权
因多数独董为兼职性质，其在上市公司日常事务参与深度、信息获取便利性方面与非独董尤其是公司内部董事有较大的差异，建议独立董事应当充分了解独董职权、努力规避履职风险，积极学习相关监管法律法规，充分行使自己的职权，主动询问上市公司审议事项（如上市公司的关联交易、对外担保、募集资金使用、社会公众股股东保护、并购重组、重大投融资活动、财务管理、高管薪酬、利润分配和信息披露等）的背景、目的，充分发挥事前认可、独立意见的职权。同时，积极主动关注上市公司的报道及信息，在发现可能对公司的发展、证券交易价格产生较大影响的报道或传闻时，积极向公司发出质询，并督促公司做出书面说明或公开澄清。上市公司未能及时说明或者澄清的，独董可自行采取调查措施，并可向中国证监会派出机构或公司证券上市地的证券交易所报告。
（二）敦促上市公司购买责任保险
根据前述分析，独董在履职过程中，可能会因为上市公司信息披露造假面临民事赔偿责任，但众所周知，目前市场上对独立董事的津贴并不能覆盖前述可能产生的赔偿责任范围和额度，故独立董事在上任前后应当与上市公司积极沟通，要求购买责任保险，以后续更好地履职。
（三）不断提升专业素养提高履职能力
独董主要基于自己的专业知识和独立判断履行职责，因此应不断提升专业素养、提高履职能力，凭自己的专业知识和经验对公司有关问题独立地做出判断和发表有价值的意见，并有效识别风险。
（四）制作履职记录并留存证据
独董在履职过程中应当及时就其履职情况制作履职记录，并记录相应的询问过程、结果等，同时根据实际情况，注意保留提出异议、进行质询、持续关注沟通等已勤勉尽责的证据，以在后续调查过程中证明自身勤勉尽责，防止承担相应的责任。
（五）积极行使陈述申辩等权利
独董在履职过程中如因涉案被监管机关立案调查或在知悉监管机关处罚决定后，如存在异议的，可以按照《中华人民共和国行政处罚法》之规定，享有陈述、申辩、要求听证等权利。独立董事可以积极行使该等权利，并准备相应的证据材料，为自身降低责任风险。但该等权利的存在并不是独立董事滥用权利的手段，其必须正确、合法的行使权利。
◉ 资管产品次级受益人追加认购资金行为性质及程序
朱奇慧
中国政法大学 本科
中国社会科学院大学 硕士研究生
通过证券从业资格考试、基金从业资格考试
文丰投融资业务部专职律师
执业经验：
股权类：
• 深圳市法本信息技术股份有限公司（代码：300925）首次公开发行股票并上市项目，担任主办签字律师；
• 江苏某食品企业IPO项目、深圳某电子贸易企业IPO项目、深圳某跨境物流企业IPO项目，担任主办签字律师；
• 上海保利建锦房地产有限公司（保利集团旗下公司）多个地产并购及城中村改造项目，并担任主办律师；
• 安信信托股份有限公司（证券代码：600816）部分信托、固有投资、优先股发行项目；
• 青岛双星股份有限公司（证券代码：000599）2016年非公开发行股票项目；
• 江苏今世缘酒业股份有限公司（证券代码：603369）2018年收购山东景芝酒业股份有限公司项目；
• 红杉资本、松柏投资、利亚德光电股份有限公司（证券代码：300296）、东方邦信创业投资有限公司战略投资项目；
• 泸州商业银行股份有限公司股份转让项目；
• 阿尔特汽车股份有限公司（证券代码：836019）、江西杨氏果业股份有限公司（证券代码：837480）成功挂牌新三板项目。
债券类及其他：
• 红星美凯龙集团旗下子公司重庆红星美凯龙企业发展有限公司2018年至2020年购房尾款ABS（及后续多次循环购买）设立，并担任主办律师；
• 红星美凯龙集团旗下子公司“华泰资管-福州爱琴海信托受益权资产支持专项计划”（CMBS）设立，并担任主办律师；
• 重庆迪马股份实业有限公司（证券代码：600565）“中泰资管-SAC大厦信托受益权资产支持专项计划”（CMBS）设立，并担任主办律师；
• 重庆迪马股份实业有限公司（证券代码：600565）“中泰资管-迪马股份供应链金融1-N期资产支持专项计划”（供应链ABS）设立，并担任主办律师；
• 平安信托有限责任公司设立的“上海宇培（集团）有限公司2019年度第一期资产支持票据”（ABN）设立后相关法律服务，并担任主办律师；
• 上海宝龙实业发展（集团）有限公司2017年至今债务融资工具（包括但不限于永续中票、超短期融资券、非公开定向发行债务融资工具等）多次注册及发行项目，并担任主办律师；
• 红星美凯龙集团旗下子公司重庆红星美凯龙企业发展有限公司2019年非公开发行公司债券项目，并担任主办律师；
• 红星美凯龙集团旗下私募投资基金管理人（上海鼎幸投资管理有限公司、常州龙耀股权投资管理有限公司）登记及多只产品备案登记，并担任主办律师；
• 复地（集团）股份有限公司2016年非公开发行公司债券项目，并担任主办人员；
• 为百瑞信托有限责任公司、中原信托有限公司、开封市文化旅游投资集团有限公司、中原股权投资管理有限公司等多家公司提供常年、专项法律顾问服务。
编辑 | 曾留洋
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