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在建设工程施工活动中，发包人因资金流动性问题，可能会与承包人签订“以房抵工程款”协议，即以发包人名下的房屋抵偿给承包人，用以清偿工程款。此类协议本质上作为以物抵债的具体表现形式，涉及复杂的法律问题和风险。本文旨在探讨“以房抵工程款”协议的法律性质、效力及其在实务中的适用情形，以期对相关法律实务提供参考。
一、“以房抵工程款”协议的法律性质
（一）诺成合同与实践合同之争
司法实践中对于“以房抵工程款”协议的性质存在分歧。一种观点认为，该协议属于实践合同，需发包人实际交付房屋才能成立。另一种观点则认为，该协议属于诺成合同，双方意思表示一致即可成立。
（二）最高人民法院以及司法实践的立场
最高人民法院民二庭倾向于将'以房抵工程款'协议视为诺成合同【可详见《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第301-302页】，不以抵债物的交付作为成立要件。这一立场在多个案例中得到体现，例如最高人民法院在(2016)最高法民终484号案件中认为，除当事人明确约定外，以物抵债协议并不以债权人现实地受领抵债物为成立或生效要件。同样的观点在地方法院的裁判案例中也有体现，如在(2020)京02民初57号案件中，法院明确指出，以物抵债协议为诺成合同。
（三）实践合同观点的批判
认为“以房抵工程款”协议属于实践合同的观点，其依据在于代物清偿的实践性特征。然而，在我国现行法律并未规定代物清偿制度的情况下，将“以房抵工程款”协议视为诺成合同更符合当事人意思自治的原则。
（四）“以房抵工程款”协议的法律性质再探讨
1.诺成合同的理论基础
诺成合同的理论基础在于尊重当事人的意思自治。即便在没有实物交付的情况下，只要双方当事人就合同的主要条款达成一致，合同即告成立。这一点在《中华人民共和国民法典》中得到了体现，其第471条明确了合同成立的基本要求。
2.实践合同的局限性
将“以房抵工程款”协议视为实践合同，意味着只有当房屋实际交付给承包人时，合同才告成立。这种做法忽略了合同当事人可能存在的预期利益和合同的约束力，不利于保护交易安全。
3.学术观点的融合
学术界对于“以房抵工程款”协议的性质也存在不同看法。一些学者认为，应根据合同的具体内容和当事人的真实意思表示来判断合同的性质。如果协议内容表明当事人放弃了期限利益，那么即使在履行期限届满前，协议也应视为有效。
总之，'以房抵工程款'协议的法律性质在司法实践中倾向于被视为诺成合同，这有助于保护合同双方的权益，尊重当事人的意思自治，并促进交易的确定性和安全性。
二、“以房抵工程款”协议的效力
《九民纪要》指出，在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。这一区分对于理解“以房抵工程款”协议的效力至关重要。
（一）工程款支付期限届满前签订的协议
对于履行期限届满前签订的“以房抵工程款”协议，存在多种观点。这些观点反映了对协议性质和法律适用的不同理解和裁判趋势：
第一种观点，流质/流押无效说。该观点认为，如果“以房抵工程款”协议在债务履行期限届满前签订，可能会被视为流质或流押合同，这在我国法律体系中是被禁止的，因此该协议应被认定为无效。
第二种观点，缺乏法律依据无效说。该观点认为，在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，由于缺乏明确的法律依据，也应被认定为无效。这一观点在(2020)最高法民申6153号判例中得到体现。
第三种观点，放弃期限利益有效说。该观点认为，如果当事人在履行期限届满前签订“以房抵工程款”协议，可以视为其放弃了期限利益，选择提前清偿债务，因此协议应被认定为有效。
第四种观点，让与担保有效说。该观点认为，将履行期限届满前签订的“以房抵工程款”协议视为让与担保的一种形式。让与担保是一种非典型的担保方式，其中债务人或第三人为担保债务履行，将标的物转移给他人，若债务未履行，该他人可就标的物受偿。根据这一观点，协议应被认定为有效。
这些不同的观点反映了司法实践中对于“以房抵工程款”协议法律效力的复杂看法。在具体案件中，法院会根据案件的具体情况、协议的内容、当事人的意图以及相关法律规定来判定协议的效力。最高人民法院在一些判例中采纳了让与担保的观点，认为即使是履行期限届满前签订的“以房抵工程款”协议，也可以作为担保债务履行的有效手段。
在实务中，为了降低法律风险，建议当事人在签订“以房抵工程款”协议时，明确协议的条款，包括但不限于抵债房屋的具体信息、工程款的具体数额、协议的生效条件、违约责任等，确保协议的合法性和可执行性。同时，应当注意协议的独立性，即使建设工程施工合同无效，也不必然导致“以房抵工程款”协议无效，特别是当协议具有结算和清理条款的独立性时。
（二）工程款支付期限届满后签订的协议
对于工程款支付期限届满后签订的“以房抵工程款”协议，在非恶意串通逃避债务或虚假诉讼的情况下，一般认可其有效性。但承包人不能直接请求确认对房屋享有所有权，而应请求履行协议。在（2021）最高法民申1460号案件中，最高人民法院支持了债务履行期限届满后达成的以物抵债协议的效力。
三、“以房抵工程款”协议与建设工程施工合同的关系
（一）施工合同中约定“以房抵工程款”条款的效力
当事人双方在招标文件或建设工程施工合同中直接约定以未来建成的房屋清偿建设工程工程款，这一约定存在争议。一般认为，如果债权金额、房屋情况均不明确，则不能认为已就工程款达成了用房屋抵偿的合意。最高人民法院在（2019）最高法民申5468号案件中指出，如果工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，以物抵债协议不具备基本内容，不能认为双方达成了以房屋抵偿工程款的合意。
笔者认为，这一观点具有合理性。具体而言，在工程尚未开工，发包人与承包人之间达成的“以房抵工程款”协议往往存在一定的不确定性，因为此时工程的具体成本和所需工程款尚未明确，因为缺乏明确的抵债房产情况和抵偿金额等关键信息。这种协议的笼统性可能导致其缺乏可履行性，很难作为结算条款予以支持。
因此，为了避免未来可能出现的纠纷，建议在签订“以房抵工程款”协议时，双方应尽可能明确房产的具体信息、抵偿的工程款金额以及其他相关条款，以确保协议具有可履行性。同时，如果协议确实因为缺乏具体性而无法履行，承包人仍有权向法院请求支持其工程款的请求。
（二）施工合同无效情形下的“以房抵工程款”协议效力
即便建设工程施工合同无效，也不意味着“以房抵工程款”协议必然无效。根据最高人民法院的观点，以房抵工程款协议具有独立性，它是基于双方意思表示一致，对既存债权债务关系的清理所做的约定。即便施工合同无效，只要工程经验收合格，发包人依然负有支付工程价款的义务。因此，以房抵工程款协议的效力不受施工合同无效的影响，应根据协议内容本身进行判定。
最高人民法院民事审判第一庭曾在《民事审判指导与参考》【民事审判指导与参考 2015年第4辑 总第64辑 第240页】中明确指出，即使建设工程施工合同无效，发包人与承包人之间签订的以房抵顶工程款的协议，因其具有独立性，应认定其效力。这意味着，以房抵顶工程款的协议可以视为一个独立的合同，其有效性与施工合同的效力状态是分开的。因此，即便施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，以房抵顶工程款协议依然可以根据其自身的条款和条件被认定为有效，只要它满足合同法下的成立和生效要件。
在处理此类协议时，法院会综合考虑多种因素，包括工程的竣工验收情况、协议的独立性、双方的真实意思表示等。因此，如果发包人和承包人之间签订的以房抵顶工程款协议是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，那么该协议即使在施工合同无效的情况下，也应被认定为有效。
在(2020)最高法民终949号案件中，最高人民法院认为，涉及结算和处理结算事项的协议具有独立性，与总承包协议相互联系但彼此独立。“以房抵工程款”协议具有清理既存债权债务关系的功能，具有相对独立性。故，“以房抵工程款”协议不具有法律规定的无效事由或其他效力性瑕疵的，应当认定有效。
四、签订“以房抵工程款”协议时的风险防范与实务建议
（一）明确协议内容
在签订“以房抵工程款”协议时，应明确约定房屋的位置、面积、价格等关键信息，以及工程款的具体数额，确保协议的可执行性。
（二）尽职调查
承包方应进行尽职调查，确保抵债房屋无权利瑕疵，可以合法交易。建议法律顾问参与协议的起草和审查，确保协议的合法性和有效性。
（三）公证与备案
对于重要的“以房抵工程款”协议，可以考虑进行公证，并在相关部门备案，增强协议的法律效力。
（四）跟踪与监督
在协议签订后，应持续跟踪房屋的建设进度、权属变更情况等，确保协议的顺利履行。
五、结语
“以房抵工程款”协议在建筑工程领域中扮演着重要角色，其法律性质和效力问题直接关系到发包人与承包人的利益。通过深入分析司法实践和相关法律规定，可以发现，尽管存在一定的争议和风险，但“以房抵工程款”协议在满足一定条件下是有效的，且具有相对独立性。因此，实务中应重视对该类协议的法律风险评估和管理，以保障交易的安全和效率。
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