宪法诉讼作为现代宪政国家保障宪法实施的重要手段，迄今已有200多年的历史。虽然其主旨不外乎权力制衡与人权保障，但各国的制度却因国情而异。日本战后形成的宪法诉讼制度虽然主要取法于美国，但由于日本司法制度战前深受大陆法及其自身法文化传统的影响，在具体的司法实践过程中又与美国的情况有所区别。其中的利弊得失对进一步思考如何完善我国的制度无疑具有重要的参考价值。本文将尝试对日本宪法诉讼的理论与实践进行初步的考察，希望通过此一研究能够比较全面地把握战后日本违宪审查的理论、技术及其司法实践中存在的问题。① 　　一、战后日本宪法诉讼制度的确立及其基本特征 　　在明治宪法下，司法审查制度在日本的遭遇与当时的欧洲大陆相似。当时宪法学界的主流观点认为，立法机关是国家的最高权力机关，其地位高于司法机关与，由司法机关执行司法审查违背权力分立的原则。战前以“天皇机关说”闻名于世的宪法学者美浓部达吉曾明确表达了这层意思：“……我国宪法与美国宪法不同，以立法权之行为为国家最高意志表达，司法权与行政权相互并列其下。法律是宪法之下国家最高的意志表达，裁判所及行政机关皆处于应该服从之地位。当法律经议会决议及天皇批准确定成立时，应该认为议会与政府已确认其并不违反宪法，而依照议会与政府一致之意见承认其并不违反宪法时，其解释便是最终的，裁判所必须服从，无权力以自己独立见解审查之。”② 　　然而，二次大战以后，西德、意大利、奥地利、法国等欧洲大陆国家却一变战前对司法审查的敌视态度，以不同形式建立起各自的违宪审查制度。这一方面是基于对战前议会至上主义的怀疑，同时也反映出战后立宪主义思潮对战前法律实证主义的深刻反省：如果因为立法权的优越导致了“恶法”的产生，那么司法权(违宪审查权)以宪法的名义对立法权与行政权的制约也就理所当然。日本顺应了战后这一世界宪政史上的重大变化，使司法审查制度得以在战后日本确立并逐步得到完善。③ 　　战后日本的司法审查制度主要取法于美国，由以日本最高法院为代表的各级法院在具体案件审理过程中，对有可能违宪的法令和行为进行附随性审查。作为附随型的违宪审查制度，原则上不能直接对法令本身进行抽象审查，而必须在处理具体的宪法诉讼案件过程中，考虑事件(cases)及争讼性(controversies)、司法判断适合性(justiciability)、成熟性(ripeness)、过熟原则(mootness doctrine)以及当事者适格(standing)等要素，进行宪法判断。下面将在简述宪法判断的主体、对象与范围之后，对上述诸要素分别进行讨论。[page] 　　二、宪法判断的主体、对象与范围 　　虽然《日本国宪法》第81条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则、处分是否合宪的终审法院。”但这并不意味着作为终审法院的日本最高法院是惟一拥有违宪审查权的司法机关，在司法实践中可以得知，下级法院与最高法院一样也拥有违宪审查权。在处理具体的宪法诉讼案件过程中，法律、命令、规则以及处分构成违宪审查的对象。在这里，“法律”包括经国会通过的法律以及地方公共团体通过地方议会和委员会制定的条例及规则。“命令”指行政机关制定的法规。“规则”此处特指众议院规则、参议院规则和法院规则。“处分”既包括行政处分，也包括立法机关、司法机关的具体的“法规定立”(如判决等)。④ 此外还有对立法不作为的违宪审查。⑤ 　　关于“条约”是否可以成为违宪审查的对象存在着争议。这实质上涉及到国际法与国内法的关系问题。日本学界有所谓“国际法优位论”和“国内法优位论”的对立。有关国际法与国内法的关系，《日本国宪法》第98条第2项规定：“日本国缔结之条约及确立之国际法规，有必要诚实遵守。”同法第73条第3号规定：“(内阁)缔结条约，但事前或根据情况事后需经国会承认。”日本最高法院砂川事件大法庭判决(昭和34年12月16日，最高法院刑事判例集13卷13号3225页)认为：“关系国家存立基础之高度政治性的条约，如若不能称其为极其明白的违宪无效，其合宪性的判断则在司法审查对象之外。”此一争论涉及《日美安全保障条约》是否违宪的问题，也触及所谓“统治行为”的性质，后面将作进一步的论述。 　　日本的违宪审查以“事件性”为前提，不能直接对一般的法令进行审查，原则上不能行使抽象审查权。但也有学者以《日本国宪法》第81条为由，认为单从字面上解释，并不排除抽象审查的可能性。关于违宪审查的范围，按照《日本国宪法》第55条以及第64条第1项的规定，议员资格争讼裁判及法官弹劾裁判被排除在外。另外，属于议院内部自律性的特殊问题、行政部门的自由裁量权范围内的情况以及国际法上的治外法权等，也在违宪审查范围之外。 　　三、事件及争讼性与司法判断适合性 　　作为附随型的违宪审查制度，日本的违宪审查原则上不能直接对法令本身进行抽象审查，而必须在处理具体的宪法诉讼案件过程中考虑事件(cases)及争讼性(controversies)与司法判断适合性(justiciability)，如成熟性(ripeness)、过熟原则(mootness doctrine)及当事者资格(standing)等因素。[page] 　　《日本国宪法》第76条第1项规定：“一切司法权属于最高法院及依照法律规定设置的下级法院。”一般认为“具体的争讼”构成日本国宪法所谓司法权的本质要素，而这一要素又被视为“事件性”的必要条件。有论者认为所谓事件及争讼性通常包括四个要素：(1)对抗性;(2)当事者在争论的法的权利上存在利害关系;(3)存在现实的适于司法判断的争讼;(4)法院最终能够作出具有约束力的判断。⑥ 如警察预备队违宪诉讼判决(最高法院大法庭判决，昭和27年10月8日，最高法院民事判例集6卷9号783页)认为“司法权的发动有必要提起具体的争讼事件”，“在我国现行制度之下，只有在有关特定者具体法律关系存在纷争的情况下才能向法院请求判断，那种认为法院脱离这种具体事件，具有抽象判断法律命令等合宪性之权限的见解，在宪法上及法令上没有任何根据。” 　　成熟性的法理作为司法判断适合性的一个侧面，可以简单概括为以下两点：(1)有必要依靠裁判决定;(2)是否足以认为问题已十分明确到能够贤明解决的地步，有关实质问题的事件是否充分成熟或是否具有确实发生的可能性。前者关系到对诉讼中当事人主张的权利发生侵害的确实性问题，后者关系到是否存在符合贤明解决的、适合的事实基础。⑦ 如日本最高法院关于土地区划整理事业设计等无效确认诉讼(最高法院大法庭判决，昭和41年2月23日，最高法院民事判例集20卷2号271页)认为，事业计划只具有蓝图性质，事业计划的决定或公告阶段的诉讼“在以抗告诉讼为中心的我国行政诉讼制度下，欠缺争讼的成熟性以及具体的事件性”。 　　所谓过熟原则是指当事者之间虽然存在适合司法判断的纷争，但由于诉讼提起后情况的变化失去了实质意义，从而不再成为裁判的对象。过熟原则的法理要求“现实的争讼不仅必需存在于诉讼提起之时，也必须存在于司法审查的全阶段”。在普通法上，过熟原则问题一般与“司法经济”(judicial economy)的考虑相关。因为纷争的解决是颇费时日的事情，法院不应该在“非纷争”(nondisputes)——没有司法救济余地的纷争——上浪费时间。⑧ 日本国宪法中的“司法权”既然以“事件性”为其本质要素，作为法律问题不管如何重要，如果只停留在“假设的”或“抽象的”阶段，就不能成为司法权的管辖对象。⑨ 不过，这种过熟原则也不是绝对的，在特定情况下，即使案件本身已经丧失了法律上的利益，出于彻底解决争端的考虑，法院有时也会认为有必要作出裁判。如日本最高法院关于皇居外苑使用不许可处分取消请求事件(最高法院大法庭判决，昭和28年12月23日，最高法院民事判例集7卷13号1561页)，虽然该诉讼已因预定使用期限已过，“丧失了请求判决的法律上的利益”，但最高法院还是作出了宪法判断。同样，在著名的朝日诉讼(最高法院大法庭判决，昭和42年5月24日，最高法院民事判例集21卷5号1043页)案件中，最高法院虽宣告“本案诉讼伴随上告人死亡同时中止”，也作出了宪法判断。[page] 　　当事者资格是考虑司法判断适合性的首要因素。历史上明确论及“当事者资格”问题的文字通常认为始于1924年Frankfurter的《有关劝告意见的备忘录》(“A Note on Advisory Opinions”， 37 Harvard Law Review 1002， 1924)。此文立足于消极国家观而强调司法权界限的论点颇具影响力，其后在美国判例上确立了作为判定当事者资格标准的所谓“法的权利”和“法的利益”说。虽然此后在判定当事者资格的标准上强调实质的法的利益、直接性、确定性等“事实上的损害”，但也有突破惯例的判决。20世纪70年代以后，要求宽松对待当事者资格的趋向更加彻底，随着公益诉讼、市民诉讼、纳税者诉讼的出现和发展，虽说不免有矫枉过正的现象发生，但所谓“事实上的损害”所涵盖的范围变得更加广泛。⑩ 在日本，对于相同的倾向虽然存在批判意见，但正如佐藤幸治教授所指出的那样，既然存在“主观诉讼”与“客观诉讼”的区别，谋求“客观诉讼”的立法扩充或许是适应现代政治社会状况，改善行政救济法制的一条途径。在“客观诉讼”的场合，宪法上的“当事者资格”问题基本上已不再适用，而归属于立法政策范围内的问题。日本最高法院在“既有公共浴场经营者请求取消对无视法定限制距离的第三者新设公共浴池的许可”(昭和37年1月19日，最高法院民事判例集16卷1号57页)案件中，判决认为“理应依靠运用适当的许可制度而得到保护的经营者营业上的利益，不只是事实上的反射利益，应当理解为是公共浴池法所保护的法的利益”，从而认定原告适格。(11) 　　另外，有关主张第三者宪法上权利的当事人资格(third-party standing)问题，日本最高法院在关于关税法上的第三者所有物没收案的大法庭判决(昭和35年10月19日，最高法院刑事判例集14卷12号1574页)认为“以他人所有权为对象”主张宪法上权利的请求不被允许。但两年后面对同类问题，最高法院大法庭却变更了判例(昭和37年11月28日，最高法院刑事判例集16卷11号1593页)，不仅承认原告适格，而且判决“依照关税法118条第1项没收第三者所有物违反宪法31条、29条”。(12) 　　四、违宪判断的方法与判决的效力 　　关于违宪判断的方法，在日本宪法学界有“法令违宪”和“适用违宪”的区分。法令违宪是指法令本身违宪，有“全部违宪”和“部分违宪”两种情况，采用“字面审查”(facial scrutiny)的方法进行宪法判断。适用违宪以司法的自我抑制为根据，是指虽然法令本身合宪，但适用于该案件的当事人则违宪，采用“适用审查”(as applied scrutiny)的方法进行宪法判断。(13)[page] 　　芦部信喜教授虽然认为适用违宪的概念“未必明确”，但他还是将其划分为三种类型。(14) 第一种类型是指“法令的合宪限定解释不可能的情况，即当能够合宪适用部分与能够违宪适用部分处于不可分离关系的时候，在包括违宪适用场合的宽泛解释之下将法令适用于该事件是违宪”。如猿拂事件第一审判决(旭川地方法院昭和43年3月25日，下级法院刑事裁判例集10卷3号293页)即属此类型。该判决认为对国家公务员法第110条第1项第19号“不仅完全不存在限定解释的余地，秉承同法第102条第1项的人事院规则14-7既然明示这一规定适用于所有属于一般职的职员，作为本法院不得不说，在将国公法第110条第1项第19号适用于本案被告人所为的限度内，同号违反宪法第21条及第31条，不能将此适用于被告人”。第二种类型是指“虽然法令的合宪限定解释可能，但法令的执行者未限定在合宪适用的场合而违宪地适用，此种适用行为是违宪”。全国邮递员工会标语牌事件第一审判决(东京地方法院昭和46年11月1日，判例时报646号26页)属于此类型。该判决认为“将此适用于与其基准不符的行为，在本来不能限制宪法上的政治自由的场合限制之，在法律的适用上构成违宪”。第三种类型是指“即使法令本身合宪，其执行者却将其以侵害宪法保障的权利、自由的形式适用的场合，其解释适用行为是违宪”。如第二次家永诉讼第一审判决(东京地方法院昭和45年7月17日，行政事件裁判例集21卷7号别册1页)即属此类型。该判决认为基于学校教育法第21条的教科书检定制度，其法律性质虽属事前许可，但审查只要不涉及思想内容则不属于“检查”。但从本案检定处分的运用来看，“应该说是事前审查教科书执笔者的思想(学术见解)内容，所以相当于宪法第21条第2项所禁止的检查。” 　　在违宪判决的效力上，与英美为代表的判例法国家不同，在战后日本宪法学界有所谓“一般效力说”、“个别效力说”与“法律委任说”等观点。所谓一般效力说是指由最高法院判定违宪的法律条款一般归于无效，等于废止;所谓个别效力说是指该法律只限于产生违宪问题的该事件无效而被拒绝适用，并不涉及该法律条款自身的存废及其效力;与一般效力说与个别效力说不同，另一种观点认为，采取何种结论有赖于法律上的规定，这被称为法律委任说。(15) 虽然日本最高法院通过行使其强有力的司法行政权在某种程度上可以左右法院的人事，从而人为地提高其判决的权威性，但这与判例法国家司法上的“先例约束原则”是有很大区别的。此外，在战后日本的司法实践中，还存在基于行政事件诉讼法第31条法理的所谓“事情判决”或“将来效力判决”的情况，即出于公共利益等特别考虑，法院在判决书结论部分宣告该案件违宪的同时驳回原告请求。如关于众议院议员定数分配不均衡问题的大法庭判决(昭和51年4月14日，最高法院民事判例集30卷3号223页)，虽然在判词中宣布依照议员定数分配规定进行的选举违法，但却驳回了选举无效的请求。(16)[page] 　　五、宪法判断的法理、原则与标准 　　宪法判断的法理涉及宪法判断的回避、合宪性推定的原则、立法事实论等问题。有关宪法判断回避的典型案例，很多日本宪法学著作大多列举惠庭事件判决(札幌地方法院昭和42年3月29日，下级法院刑事裁判例集9卷3号359页)。位于北海道千岁郡惠庭町岛松演习场附近的牧民，以受爆破声音影响使乳牛流产、乳量减少为由，请求自卫队予以补偿。因无补偿规定未能如愿，但自卫队答应当于牧场境界线附近射击时事先通知对方，双方达成君子协定。昭和37年12月11日，在事前没有任何联络的情况下，两门加农炮开始射击。本案被告野崎兄弟到现场抗议，但射击不停，于是便切断了几处用于联络的电话线。野崎兄弟因此以违反自卫队法第121条被起诉。被告方强调上述第121条乃至自卫队法全部以及依同法被承认的自卫队本身均违反宪法第9条及和平主义的理念，主张上述第121条违宪无效，被告人无罪。法院将此案作为宪法案件审理，但是判决没有触及宪法第9条的解释问题，仅以对自卫队法第121条的解释，宣告被告人不符合构成要件，因而无罪。本案判决主旨如下：(1)判决首先强调罪刑法定主义原则，强调刑罚法规必须使用明确的表达来规定。自卫队法第121条“其他供防卫用的物品”这一表述是抽象的、多义的，认为在解释过程中“严格解释的要求非常突出，类推解释所容许的限度更有很多严格的制约原理支配”。(2)照上述原则对第121条进行解释，“其他供防卫用的物品”当指在“武器、弹药、航空器”这些“列举物品之中，法定的、近乎与此能够同列评价程度的、紧密而且被认为有高度类似性的物品”。(3)对照以上特性，关于通信线与列举的物品有无类似性，“有理由保有实质性的疑问”，故而不应当将通信线解释为“其他供防卫用的物品”。(4)关于宪法判断回避的问题，本案判决认为在具体争讼中行使违宪审查权有一定的限度。只有当该事件裁判结论的判断直接且绝对必要时，才应该对立法及其他国家行为是否合宪进行审查。既然已经得出上述结论，“关于辩护人等指出的宪法问题，不仅已没有必要进行，而且也不应该进行任何的判断。”围绕着自卫队的合宪、违宪问题，本案检方与辩方进行了三年多激烈的争论，但是判决结果却出人意料。法院之所以作出回避宪法判断的法律解释，无外乎自卫队问题具有高度的“政治性”。法院把“事件性”作为行使违宪审查权的前提条件，认为审查整个自卫队法是否违宪是对抽象行为的审查，有悖于附随型违宪审查的基本原则。同时又以通信线不属于“供防卫用的物品”为由，偷梁换柱，大事化小，小事化无。[page] 　　通过法律解释回避宪法判断，本来是司法部门高度的裁量行为，但是鉴于事件的重大性、违宪状态的程度、影响的范围、侵犯权利的性质、判决后可能产生的实际效果，综合考虑之后若认为有充分的理由，就应该毅然决然地进行宪法判断。相反，为了回避对重大的“政治”问题进行宪法判断，不惜绞尽脑汁逃避现实，则已不再是“法律解释”，而近似于“篡改法律”了。在这一点上，同法院对长沼事件的判决(札幌地方法院昭和48年9月7日第一部判决)提供了另一条思路：虽然有充分理由回避宪法判断，但考虑到违宪行为的重大性、包括当事人在内的国民权利受到侵害的危险性，以及使纷争根本解决的必要性，法院便具有履行宪法判断的义务。 　　合宪性推定的原则以权力分立原则为基础，是广义的“司法的自我限制”的重要内容之一。该原则认为司法部门应该充分尊重立法部门的判断，只要立法部门不存在“明显的”错误，司法部门就不应该轻率地判定法律违宪。不过，将这一原则应用于限制精神自由权等人权领域的立法则是不适当的。(17) 合宪性推定的原则通常与立法事实的司法审查相关。所谓“立法实事”(legislative facts)是指佐证立法合理性的社会、经济、文化方面的事实。对法律法规进行宪法判断不仅要考虑立法目的合理性的事实基础，也要考虑实现这一目的所采用手段合理性的事实基础，因而必须全面衡量作为立法前提的诸种根据和立法结果的利弊得失。这些包括：(1)立法目的的性质、重要性以及实现的可能性;(2)采用的规制手段对宪法上保护的权利、自由的制约程度以及实现的可能性;(3)为实现同样目的是否存在对公民的权利更少限制的其他可代替方法等诸种要素。(18) 　　违宪判断的原则与标准通常包括明确性原则(void for vagueness)、合理性标准(rationality test)、严格合理性标准(strict rationality test)、严格审查标准(strict scrutiny test)、双重基准论(double standard)、LRA标准(less restrictive alternative doctrine)、明显且现存危险的标准(clear and present danger test)等。 　　明确性原则主要适用于对限制人权的法律法规进行字面上审查的情况，要求限制规定本身必须明确。其目的在于防止因规定不明确而导致在法律执行过程中被误用。从这一原则推导出过度宽泛性的法理(overbreadth doctrine)或不明确而无效的法理(vagueness doctrine)，并与严格审查标准相对应。这一原则大多适用于有关言论自由等领域。当被审查的法律法规字面上过于宽泛含混，若以此为依据限制言论自由则会殃及立法目的以外的行为，从而使人惧怕该限制，对本来合法的行为也不免心存恐惧，从而产生畏葸效果(chilling effect)。凡是具有这种足以使人产生畏葸效果的法律法规，适用严格审查标准，在字面上是违宪无效的(void on its face)。(19) 日本最高法院有关德岛市公安条例事件的大法庭判决(昭和50年9月10日，最高法院刑事判例集29卷8号489页)是有关此原则的代表性判例。虽然该判决没有宣告德岛市公安条例中的有关规定违宪，但却在某种程度上确立了“当刑罚法规模糊不明确时，可以以宪法第31条为根据判决该法规无效的方法。”(20)[page] 　　合理性标准、严格合理性标准、严格审查标准是相对于法律法规的立法目的而进行的程度不同的合宪或违宪审查标准。合理性标准一般适用于限制经济自由权的立法，在此领域，适用合宪性推定原则，强调尊重立法部门的判断，合宪性的判断居多。严格审查标准是指宪法判断主体对立法目的及其达成目的的手段进行严格审查的标准。这包括对立法目的的正当性以及实现目的的手段的必要性(necessary)的审查，实施规制一方需要承担重要的。严格审查标准主要适用于对表达自由、投票权、信教自由、迁徙自由、有关刑事程序的权利、隐私权、平等保护等的规制领域。介于前两者之间，严格合理性标准主要适用于经济自由和劳动基本权的规制领域。(21) 　　两重基准论(double standard)是指在自由权领域，因为精神自由和经济自由两者所要求的人权保障程度不同，对有关限制前者的立法应该排除适用于后者的合宪性推定原则而适用严格审查标准：即有关精神自由方面的规制以严格标准审查其合宪性;而有关经济自由的规制，尊重立法部门的裁量，以宽松的标准审查其合宪性。(22) 不过，从战后日本的一些著名案例看，有关精神自由的严格审查标准并未确立，这也是有关两重基准论的最重要的遗留问题之一。(23) LRA标准是指在对法律法规进行宪法判断时，既使立法目的具有正当性，在规制方法以及对违反规制的制裁方面，如果存在达成立法目的的其他更加非限制性的可以选择的手段，则该法律法规违宪。(24) 明显且现存危险的标准是指对言论自由的限制必须是该言论具有明显而且现存危险的场合，否则限制该种言论自由的法律法令就是违宪的。(25) 罗尔斯在其《政治自由主义》一书中曾对这一标准提出异议。(26) 　　六、“统治行为”、“部分社会”的理论与司法消极主义 　　在战后日本宪法学界和司法界的共同努力下，日本的宪法诉讼制度从无到有，违宪审查的技术也逐步从粗疏到缜密。无论是宪法诉讼的理论还是具体的司法实践，都取得了长足的进步。对于既缺乏宪法诉讼的理论也缺乏违宪审查的司法实践，长期处于进退维谷之中的我国宪法学界和司法界来说，战后日本在司法审查领域的经验是我们应当虚心学习的。不过，战后日本宪法诉讼实践过程中也暴露出一些不容忽视的问题，这也是我们应该正视的。统治行为论和部分社会的理论便是其中具有代表性的问题。 　　“统治行为论”作为回避宪法判断的原则，在战后日本的宪法诉讼实践过程中得到普遍应用。按照日本宪法学界具有代表性的定义，“统治行为”是指国家机关行为之中具有高度政治性的行为，对此即使可能进行法律判断，因其具有高度的政治性而被排除在法院司法审查之外。(27) 日文中的“统治行为”这一词汇虽然源于法国行政裁判机关判例中的区分(即“acte de gouvernement”与“acte d' administration”的区别)，但与其类似的却是美国司法判断适合性这一法理中的“政治问题”(political question)的法理。学说上有将“统治行为”与“政治问题”互换使用的倾向，但具体哪些“行为”或“问题”属于“统治行为”却没有定论。最广义的“统治行为”包括：(1)有关国会及内阁(“政治部门”)之组织、运营的基本事项(两议院议员的惩罚、议院的议事程序等)。(2)有关“政治部门”相互关系的事项(参议院的解散等)。(3)“政治部门”政治性、裁量性判断的事项(国务大臣的任免或对国务大臣提起公诉的内阁总理大臣的同意等)。(4)有关国家整体命运的重要事项(关于外交或国防的事项)。有的认为不包括(3)，有的认为不包括(1)和(3)，还有的认为“统治行为”主要与(4)相关。(28) 砂川事件判决(昭和34年12月16日，最高法院刑事判例集13卷13号3225页)在围绕日美安全保障条约是否违宪的判决中认为：“本案安全保障条约……应该说是与作为主权国家的我国存立基础具有极为重大关系的高度政治性的东西，其内容是否违宪的法律判断，很多地方是与缔结或承认本条约的内阁或国会的高度政治性的或自由裁量性的判断相表里的。所以，上述违宪与否的法律判断，与以纯司法机能为使命的司法裁判所的审查，原则上是不相融合性质的，因此应当这样理解，只要不被认为一看就极其明白地违宪无效，就属于裁判所司法审查权范围以外的东西，那就首先应该遵从有上述条约缔结权的内阁以及对此有承认权的国会的判断，最终应该依靠拥有主权的国民的政治评判。”[page] 　　芦部信喜教授和佐藤幸治教授都认为“统治行为”概念本身是不明确的，其理论本身包含诸多可疑之处。(29) 芦部教授认为司法部门以所谓“高度的政治性”为由放弃司法审查权，这与日本国宪法标榜的法治主义是不一致的。他对统治行为论提出四点批判意见：(1)即使能够承认“统治行为”的存在，也不能将特定不同类型的国家行为笼统地当作“统治行为”。(2)“高度的政治性”之要件不能单独使统治行为论的运用正当化。(3)权力分立原理虽然通常是构成司法判断不适合性基础的重要论据，但决不能将其视为司法权与政治互相隔绝的理由。(4)在以重要的人权侵害为争点的事件中，即使是司法判断不适合的理由极为充分的行为(如外交问题)，原则上也应该排除适用统治行为理论。(30) 　　“统治行为”概念本身的含混性使其理论的具体运用有很大的随意性，有时难免成为司法部门逃避现实、推卸责任的借口。持“统治行为肯定说”的意见以权力分立原则为理由，认为司法部门应该在法律上承认行政部门或立法部门的自由裁量权，对行政部门或立法部门决定的问题，法院应该“自制”;但持“统治行为否定说”的观点则认为，法院过度的“自制”及故意回避政治问题，实际上是逃避责任的做法，会破坏以人权保护为目的的宪政体制，酿成司法消极主义的恶果。从一些案例可以看出，与日本最高法院相比，下级法院(包括地方法院和高等法院)在违宪审查过程中表现出相对积极的态度，由这些下级法院宣布违宪的案件，往往被最高法院否决。 　　与统治行为论相提并论的还有所谓部分社会的理论。关于“部分社会”理论的具体含义，在大津地方法院昭和35年5月24日判决(下级法院民事裁判例集11卷5号1145页)中有清楚的表述，该判决把国家内多种多样的团体和社会视为“依靠自律的法秩序保持自己的存在，为了自己的目的而活动”的“部分社会”，认为“部分社会虽然也服从国家主权，被国家的法秩序所统合，但国法既不是连部分社会内部的细微部分都全面限制的，也不是对部分社会的所有行动都关心和干涉的。国家对部分社会法律规制的程度完全依靠立法政策，部分社会只要不违背国法，不违反公序良俗、公共福祉，就能够依照自治的法约束自身而行动。并且，自治的法规范的实现和所有的纷争并不是必须经常依靠法院使用公权力来解决，只要按照国法不特别属于法院的权限，就必须考虑任其社会内部自治处理”。该判决立足于“法秩序的多元论”，认为“国家社会中也存在各种社会，例如公益法人、公司、学校、社交团体、体育团体等，拥有各自的法秩序”。在米内山事件判决(昭和28年1月16日，最高法院民事判例集7卷1号12页)中，田中(耕)法官曾认为使这些“特殊的法秩序”与“国家法秩序即一般法秩序”的“关联成为何种程度的东西，是国家从公共福祉的立场应该决定的立法政策上的问题”。但这种意见受到真野法官的批判：“法秩序即使是多元性的，但只要是一国之内的法秩序，在宪法没有特别规定的情况下，法律上的争讼都应该最后服从法院的裁定。如果其所属团体的处理方法即使违法(不单是妥当的问题)，团体成员也因为团体的特殊法秩序的缘故，不能最终向法院提起诉讼寻求救济，只能咬紧牙关忍气吞声的话，一国之内将会随处产生局部的支离破碎的破绽，必定招来国民的不平与不满。”[page] 　　“部分社会”的理论关系到法、社会或权力的本质问题，是一个主权国家和多元社会所固有的难题，如何处理好“全体社会”与“部分社会”的关系，在尊重“部分社会”自治能力的前提下，又能防止因其权力过度膨胀而威胁到“部分社会”内部和外部的人权，是司法权必须慎重对待的问题。司法机关决不应该以“部分社会”的理论搪塞，回避本应履行的职责。(31) 　　战后日本宪法诉讼实践中存在的“统治行为”和“部分社会”的理论，在某种程度上体现出司法部门在违宪审查上的司法消极主义倾向。(32) 司法消极主义通常是指司法部门对议会或内阁等政治部门的决定保持最大限度的“尊重”，本来不应该笼统地加以否定，而必须具体问题具体分析。因此，在具体的司法过程中，如何贤明地灵活运用司法消极主义与积极主义才是问题的关键所在。而日本的判例恰恰在这一点上还欠成熟。不仅在精神自由领域未能确定严格的审查标准和宪法判断的方法，在平等原则以及劳动基本权、生存权的适用等方面也存在诸多问题，未能充分发挥违宪审查的机能。(33) 这种倾向既有制度上的原因，也有日本法文化的背景。因为日本采取的是事后审查的附随型违宪审查制度，不仅没有专门类似宪法法院那样的司法机关处理宪法诉讼案件，各级法院内部也没有设置专门的机构应对宪法诉讼问题。在普通案件积压过多的情况下，不可能有更多的时间和精力用于处理宪法诉讼案件。另外，《日本国宪法》第6条第2项规定：“天皇根据内阁的提名任命担任最高法院院长的法官。”同法第79条第1项也规定：“最高法院由任该法院院长的法官以及法定名额的其他法官构成，任该院院长的法官以外的法官由内阁任命。”(以上着重号均为笔者所加)在司法制度上，日本法官像行政官员一样被任命、升迁，而不是像美国那样的“法曹一元”制度，律师和法官的角色可以互换。(34) 此外，日本法文化所表现出来的息事宁人的态度，恐怕也是造成其司法消极主义的一个原因。这些都构成今后日本司法改革乃至宪法改革的重要问题。(35)(来源：中国宪政网) 　　注释： 　　① 笔者在学习研究过程中察觉，尽管国内宪法学著作日益增多，但除却少许有数论著，很多重复性的、以讹传讹性质的宪法学论著不但没有任何学术价值，反而从侧面证明了中国宪法学研究的贫困与无奈。至于某些法学名家出于各种原因对中国宪法及其研究者不屑一顾，认为“中国宪法”可有可无，潜意识里将自己从事的“民法”乃至“婚姻法”奉为“宪法”，更显示出中国法学界集体的贫困与中国社会所蕴藏的宪政危机。产生这种奇异现象的背后有着深刻的政治、社会以及学术背景，有待热心法社会学的法学名家的统计和分析。具体到有关宪法诉讼或违宪审查方面的研究，近年虽有所谓“宪法司法化”这些中国“本土”的理论沸沸扬扬，而对于违宪审查的理论和技术的深入研究却寥寥无几。甚至连这一领域的某些专业法律词汇在中文中都难以找到对应的固定译语。本文使用的某些中文宪法词汇参考了日本、台湾学者的翻译，其中也包含了本人的斟酌取舍，不妥之处敬请指正。[page] 　　② [日]美浓部达吉：《宪法撮要》，有斐阁1946年修订版，第498-499页。 　　③ 对战前立宪主义的理论反思可参阅[美]麦基尔韦恩：《立宪主义：古与今》第6章“近代立宪主义及其问题”。(C. H. McIlwain， Constitutionalism： ANCIENT AND MODERN， Chapter Ⅵ“Modern Constitutionalism and Its Problems”， Cornell University Press， Revised Edition， 1947.)在日本国过程中，有关违宪立法审查权的讨论可参阅高柳贤三、大友一郎、田中英夫编著：《日本国宪法制定的过程Ⅱ解说——基于盟军总部方面的记录》，有斐阁1972年版，第242-245页。 　　④ [日]小林直树：《宪法讲义》(下)，东京大学出版会1981年版，第353-354页。 　　⑤ [日]佐藤幸治：《宪法》，青林书院新社1993年第13版，第246页。 　　⑥ [日]佐藤幸治：《宪法诉讼与司法权》，日本评论社1984年版，第5页。 　　⑦ 同注6引书，第14-16页。 　　⑧ 同注6引书，第27-29页。 　　⑨ 同注6引书，第8页。 　　⑩ 同注6引书，第121-128页。 　　(11) 同注6引书，第133页。 　　(12) 有关主张第三者宪法上权利的当事人资格(third-party standing)问题的详细研究和讨论可参阅注7引书，第138-156页;[日]芦部信喜：《宪法诉讼的理论》，有斐阁1973年初版，第66-116页。 　　(13) 有关“法令违宪”与“适用违宪”的论述参见[日]青柳幸一：“法令违宪与适用违宪”，载[日]芦部信喜编：《讲座宪法诉讼》第3卷，有斐阁1987年版。以下有关“适用违宪”所举案例也转引自该文。 　　(14) [日]芦部信喜编：《讲座宪法诉讼》第3卷，有斐阁1987年版，第23页。 　　(15) 同注7引书，第203页。 　　(16) 有关宪法判例上日本的特色及其与美国的区别，可参阅注7引书，第262-294页;[日]佐藤幸治：《现代国家与司法权》，有斐阁：1988年版，第378-391页。[日]高桥一修：“先例拘束性与宪法判例的变更”，载[日]芦部信喜编：《讲座宪法诉讼》第3卷，有斐阁1987年版。 　　(17) [日]芦部信喜：《宪法诉讼的理论》，有斐阁1973年初版，第131-148页。 　　(18) 有关立法事实的论述请参见[日]江桥崇：“立法事实论”，载[日]芦部信喜编：《讲座宪法诉讼》第2卷，有斐阁1987年版。 　　(19) 有关明确性原则的论述请参见[日]藤井俊夫：“过度宽泛性理论及明确性理论”，载[日]芦部信喜编：《讲座宪法诉讼》第2卷，有斐阁1987年版。藤井俊夫从罪行法定主义、合宪限定解释以及立法事实论等角度对“违反大麻取缔法”一案(最高法院昭和57年9月17日决定，最高法院刑事判例集36卷8号764页)的分析参见[日]藤井俊夫：《宪法诉讼与违宪审查基准》中的“明确性理论与合宪解释若干问题(判例研究)”，成文堂1985年版。[page] 　　(20) 同注⑥引书，第177-178页注释(3)。 　　(21) 有关合理性等标准的论述请参见[日]横田耕一：“合理性标准”，载[日]芦部信喜编：《讲座宪法诉讼》第2卷，有斐阁1987年版。 　　(22) 有关双重基准论的论述可参见[日]江桥崇：“双重基准论”，载[日]芦部信喜编：《讲座宪法诉讼》第2卷，有斐阁1987年版;[日]芦部信喜：《宪法判例解读》，岩波书店1987年版，第97-122页。 　　(23) [日]芦部信喜：《宪法诉讼的现代发展》，有斐阁1981年版，第112页;[日]芦部信喜：《宪法判例解读》，岩波书店1987年版，第122页。 　　(24) 有关LRA标准的论述请参见[日]右崎正博：“‘更加非限制性的其他可选择手段’的标准”，载[日]芦部信喜编：《讲座宪法诉讼》第2卷，有斐阁1987年版。 　　(25) 有关“明显且现存危险的标准”的论述请参见[日]浦部法穗：“明显且现存的危险”，载[日]芦部信喜编：《讲座宪法诉讼》第2卷，有斐阁1987年版。 　　(26) [美]约翰。罗尔斯：《政治自由主义》，万俊仁译，译林出版社2000年版，第369-378页。 　　(27) 同注6引书，第61页。 　　(28) 同注6引书，第61-63页。 　　(29) [日]芦部信喜：《宪法诉讼的现代发展》，有斐阁1981年版，第132-138页;[日]佐藤幸治：《宪法诉讼与司法权》，日本评论社1984年版，第63-70页。 　　(30) [日]芦部信喜：《宪法诉讼的现代发展》，有斐阁1981年版，第137页。 　　(31) 对“部分社会”理论的分析参见注7引书中的“司法权的界限”，第91-101页;[日]佐藤幸治：《现代国家与司法权》中的“‘部分社会’与司法权”，有斐阁1988年版，第147-206页。 　　(32) 关于司法积极主义与司法消极主义问题的论述可参阅[日]芦部信喜：《宪法诉讼的理论》中的“司法的消极性与积极性”，有斐阁1973年初版，第349-370页;[日]新井章：“司法的积极主义与消极主义”，载[日]芦部信喜编《讲座宪法诉讼》第3卷，有斐阁1987年版，第187-226页。 　　(33) [日]芦部信喜：《宪法判例解读》，岩波书店1987年版，第259-260页。 　　(34) [日]芦部信喜：《宪法判例解读》，岩波书店1987年版，第258页。对日本最高法院违宪审查功能及其人事任命等方面的分析可参见[日]和田英夫：《宪法与最高裁判所》，学阳书房1975年版。[page] 　　(35) 针对日本最高法院在违宪审查过程中表现出的司法消极主义倾向，日本宪法学界及在野党有各种制度上的构想。除了在最高法院内部设立专门的违宪审查机构这一对策，还有创设宪法法院的设想。如[日]民主党宪法调查会2005年10月31日《宪法提言》、[日]民间宪法临调2005年10月28日《创宪会议新宪法草案》等都明确提出创设宪法法院的设想。参见[日]中岛茂树：“宪法裁判所”，载[日]全国宪法研究会编《法律时报增刊。宪法改正问题》，日本评论社2005年5月;[日]全国宪法研究会编：《法律时报增刊。续。宪法改正问题》，日本评论社2006年7月，第110页，第123页。但也有学者对上述设想持审慎态度，认为应该从改善目前的职业法官制度上着手，使其更趋“市民化”。对日本违宪审查制度未来趋势的总体把握，可参见[日]佐藤幸治：“我国的违宪审查制的特征与课题”